文｜阿文《科技·知产财经》杂志、知产财经全媒体 IPE@ipeconomy.cn
2020年4月26日，重庆市第五中级人民法院宣判了腾讯诉数推（重庆）网络科技有限公司（以下简称数推科技）等两被告“企鹅代刷案”一案。因认为二被告提供的对两原告及原告同业竞争者网络产品有偿刷单、刷量行为损害了两原告的合法权益，腾讯以两被告行为构成不正当竞争为由，将数推科技等两被告诉至法院，要求两被告立即停止不正当竞争行为，连带赔偿经济损失500万元及维权合理支出，并消除影响。重庆市第五中级人民法院经过审判，判决两被告停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失及合理费用120万元，并刊登声明、消除影响。此案系继“爱奇艺诉飞益案”后的涉及刷量行为的首个案件判决，网络黑灰产业“方兴未艾”。
野蛮生长的网络黑灰产业
网络黑灰产业，指的是上游提供工具，中游进行账号、个人信息买卖，下游实施“刷量”、“刷单”、“薅羊毛”等行为的寄生于互联网的产业，目前已经形成了较为成熟的产业链。
网络黑灰产业广泛存在于互联网领域，几乎无孔不入。寄生于电商平台的“羊毛党”，直播平台的“带货神话”，小红书第一季度处理涉嫌刷量的52万篇笔记、 1.4亿次拦截……从电商、长视频、短视频到社交、直播平台，到处都是“刷量”的影子。根据2018年南都大数据研究院等机构发布的《2018网络黑灰产治理研究报告》估算，我国网络黑灰产业已达近千亿元规模，从业人员超过150万人 。
“企鹅代刷案”原告代理人牟雪健律师在接受本刊记者采访时表示， 网络黑灰产业有三大主要特点：
一是产业链分明。其产业链条可以大致分为上游、中游、下游三个部分。上游是负责提供资源、信息、工具、服务的技术黑灰产，能提供手机、邮箱账号和修改网络环境；中游是综合服务平台，包括黑产论坛、贴吧，也能提供刷排名等服务；下游则是实施诈骗行为的违法团伙，以及负责洗钱的销赃团伙。其中离我们最近的无疑是处于产业下游的诈骗团伙。
二是高收益低风险。以“企鹅代刷案”为例，被告作为刷量网站的运营者，从上游进货到实际卖出的利润率超过了150%，收益巨大。而从该产业特点和实际运营方式来讲，相当多的网络黑灰产行为的刑事违法性存在着侦查困难和认定障碍，实际调取证据和实施打击的战线又比较漫长，这就给黑灰产行业的从业人员一定的法外空间，使得他们在未被惩处时肆无忌惮的继续“忙碌”。
三是有组织有技术。黑灰产的产业链条较为明显，而且每个链条都有自己的组织和圈子，这是极为突出的特点。因互联网淡化了地域的距离，促使相同爱好的人员可以聚集在同一个群组或论坛中，黑灰产行业亦是如此，QQ群几乎都是爆满，论坛讨论帖子也是天天更新不断。上线发展下线，下线再不停地扩展自己的下线，使得该产业的实际参与人员愈发庞大。而网络黑灰产的技术也在不断更新，可以说是“道高一尺魔高一丈”。
“刷单刷量”如何有利可图
流量时代，数据代表的就是真金白银。据中国互联网络信息中心发布的《第45次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网络购物用户规模达7.10亿，2019年全国网上零售额达10.63万亿元，占社会消费品零售总额的20.7%；网络视频（含短视频）用户规模达8.50亿。而流量、点击量、购买量等数据则成为用户、企业的决策基础。互联网经济下的商业逻辑是网络黑灰产业野蛮生长的经济诱因。
牟雪健律师指出，刷单、刷量者在实践中有多种获利途径：
第一种是数据刷量、刷单服务，从用户处获得回报，这是最为常见的。刷量者服务于淘宝卖家、APP或自媒体号运营者，以及投票评选活动参加者等意欲提升名次、改善形象，或者需要一定的对外展示数据的对象。根据刷取产品对象、数量的不同收取不同的费用。
第二种是奖励补贴盈利。主要是从电商平台、商家促销、媒体自身有奖推广等活动中，发现其漏洞或规律，通过注册大量账号并加以技术措施，从中赚取大量的奖品、兑换券、优惠券甚至是直接的返利金额，再将不同收益通过相关渠道进行变现。
第三种是敲诈勒索。如对A平台进行大量的诋毁性评论或差评，迫使该平台与刷单人达成某种协议，获取不当的利益。
不正当的“刷单刷量”
然而，网络黑灰产业的野蛮生长却让互联网企业头疼不已。根据公安部第三研究所网络安全法律研究中心与百度联合发布的《2019年网络犯罪防范治理研究报告》显示，2018年头部企业每分钟因网络安全漏洞付出的成本为25美元/分钟。
数据来源：公安部第三研究所网络安全法律研究中心、百度
2017年，因认为飞益公司、吕某、胡某通过分工合作，运用多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量，达到刷单成绩构成不正当竞争，爱奇艺公司起诉飞益公司，最终于2019年7月二审获赔50万。该案系涉及视频刷量行为第一案。
2019年1月28日，因认为“短视频人气助手”软件及“melon_block”微信公众号针对快手平台提供快手粉丝、播放量、评论数据等刷量数据服务构成不正当竞争，北京快手科技有限公司将运营商重庆香瓜科技有限公司诉至法院，要求其停止不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理费用100万元，并刊登声明、消除影响。海淀法院已受理此案。
被刷高了点击量，平台不应当是坐收渔翁之利吗？为什么反倒还要起诉刷量公司呢？牟雪健律师指出，从表面上看，暴增的阅读量、播放量使得平台处于竞争优势地位，但实际上却给平台、用户，以至于整个竞争秩序造成了损失。
第一，是对经营者合法权益的侵害。数据流量对网络运营者具有重大的商业价值，对网络产品的刷量行为会对原有的产品规则、机制造成破坏。小到某个内容的正常排名和推广，大到产品运营策略的调整规划，若因虚假数据做出错误的判断，必将对整个产品乃至运营者的市场造成严重的影响。最重要的是，网络经营者与网络内容的创作者之间存在分成比例，而流量又是分成的重要依据，虚假的流量数据会令网络经营者支付额外的报酬。
第二，是对网络用户权益的损害。虚构点击量的行为，一方面起到了吸引消费者的目的，另一方面也属于对产品/内容的夸大宣传，造成用户的虚假认知，影响其对产品/内容的判断和选择，侵害其获悉真实情况的权利。而且，当产品运营方基于错误访问数据统计分析后作出相应的产品策略和运营规划，还可能影响网络用户的互联网体验。
第三，是对市场竞争秩序的破坏。在原有和谐的竞争体系下，互联网竞品正常竞争，在互联网市场中获取流量和用户。当刷量行为介入后，势必会打破原有的格局，对各方的竞争形势产生影响。在流量资源有限的情况下，不论对哪个主体名下的产品进行刷量，都会增加该产品的流量优势，降低他方产品的影响力。
同时，牟雪健律师指出，与平台自身的推广服务不同，正常的推广有规则和机制进行审核、推广，而黑灰产利用技术手段恶意的刷取点击量、评论量，会破坏网络产品或服务的推广机制，使得不该出现的文章、视频被推广了出来。只有真实的流量才能准确反映产品的用户数量和受欢迎程度，虚增的流量反而会适得其反。
西南政法大学博士生导师邓宏光教授在接受本刊记者采访时表示，虚假刷量行为的不正当性显而易见。第一，虚假刷量构成虚构交易行为，违反诚实信用原则，违反了《网络交易法》第19条有关经营者不得以虚假交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的规定，违背了网络交易市场的商业道德；第二，虚假刷量行为因损害经营者利益，破坏市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第2条的规定。与此同时，由于播放量、点击量也是网络产品的宣传手段，虚假刷量行为还可能构成《反不正当竞争法》第8条规定的虚假宣传行为；第三，虚假刷量行为还因侵害消费者知情权、选择权而违反《消费者保护法》；最后，利用平台网络系统漏洞进行刷量行为的，还可能违反刑法构成犯罪。
如何打击刷量行为？
正如前文所述，由于取证困难、技术更新等原因，刷量、薅羊毛等网络黑灰产行为很难被追踪认定，然而对平台来说，打击网络黑灰产业却是刻不容缓的。
国家互联网信息办公室于2019年底发布的《网络信息内容生态治理规定》，明确规定网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展网络暴力、人肉搜索、深度伪造、流量造假、操纵账号等违法活动，要求网络信息内容平台履行信息内容管理主体责任，制定本平台网络信息生态治理细则，建立黑色产业链信息处置等制度。该规定已于今年3月1日起生效实施。
2020年4月23日，上海高级人民法院发布了“2019年上海法院知识产权司法保护十大案件”，其中第七个案件即为涉视频刷量行为的不正当竞争纠纷第一案，本案二审判决明确了：在适用法律时，首先应对具体行为进行定性，再考虑《反不正当竞争法》第二章中是否有具体条款能够与之对应，最后再考虑是否适用《反不正当竞争法》第二条；视频刷量行为的实质系提升相关公众对网络产品的质量、交易数量、关注度等的虚假认知，起到吸引消费者的目的，应按照《反不正当竞争法》第九条的“虚假宣传”予以规制。
除公权力规制外，网络安全企业的发展也将有力地打击网络黑灰产业。根据中国信通院发布的《中国网络安全产业白皮书（2019）》，2018年我国网络安全产业规模达到510.92亿元，预计2019年达到631.29亿元。
邓宏光教授认为打击网络黑灰产业不能各自为政，立法司法部门、监管执法部门、互联网平台、网络安全技术企业应联手协作。
在立法层面上，弥补立法缺失，将网络黑灰产业链上出现的新型违法犯罪行为及时纳入规制范围，以免从业人员反复打擦边球。同时立法上可赋予互联网平台进一步的监管职责，让平在治理自身网络产品时拥有更高的主动性。
在执法层面上，应加大对网络黑灰产业的执法力度，引入新型网络侦察技术，监管机关与网络安全技术企业形成联动。
在司法层面上，法院对虚假刷量行为构成不正当竞争的定性，判决被告承担较大金额的损害赔偿责任，将划定互联网竞争行为的合法性边界，震慑黑灰产从业人员。
此外，从平台角度而言，平台应发挥其大数据分析、信息挖掘、人工智能等新型网络技术的优势，将技术运用到企业网络安全体系，形成前期预防预警，中期取证诉讼，后期溯源修复的安全体系。
正如“企鹅代刷案”中法院在判决书中所称，“不正当的刷量行为助推了不良甚至恶性竞争，这与反不正当竞争法所确立的，通过合法、公平的市场竞争方式促进社会经济发展的理念，所要维护的正常公平的市场竞争秩序背道而驰”，打击网络黑灰产业，任重道远。
