文｜刘蕾 北京市社会科学院法学所助理研究员，国家知识产权局专利复审委员会原审查员
2020年6月28日，全国人大常委会第二次审议专利法修正案草案。随后，中国人大网公开《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”），开始征求意见。
专利法上一次修改是2008年12月27日。此后，专利法的修改被列入2012年国务院立法工作计划，国家知识产权局也于2011年11月启动专利法特别修改的准备工作。彼时，专利法特别修改定位于专利法的局部修改。2014年上半年，全国人大常委会开展了专利法执法检查工作，从多个方面对专利法修改提出具体意见。从此，专利法由局部的特别修改转变为全面修改，正式拉开了第四次修改的大幕。
纵观专利法第四次修改的过程，期间出现了几份比较重要的阶段性文件，即：原国务院法制办于2015年12月3日公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“送审稿”）；经过第十三届全国人大常委会第一次审议后，于2019年1月4日在全国人大网公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（以下简称“一审稿”）；以及目前最新公布的前述二审稿。
通过分析和比较上述三份重要的阶段性文件文本，对专利法第四次修改中涉及的若干重要问题进行回顾和展望，有助于全面、深入地理解专利法第四次修改的内容和意义，也能对专利制度的发展方向有所把握。
一、对专利侵权行为的司法惩治力度
针对专利侵权行为，如何加大司法惩治力度以维护专利权人的合法权益，是本次专利法修改最受关注的内容。尤其是2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》，进一步表明加大对专利侵权行为的司法惩治力度是大势所趋。
1.关于侵权赔偿数额的计算顺序
现行《专利法》第65条第1款规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”据此，侵权赔偿数额首先应按权利人损失计算，在权利人损失难以确定的情况下，按侵权获利来计算。这在实践中存在实际损失难以确定由谁来证明，以及如何证明的困惑。
送审稿和一审稿均未对此进行修改。二审稿则将其修改为“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定”。这样，彻底消除了关于侵权赔偿数额计算顺序的争议，使得权利人可以更灵活的选择确定侵权赔偿数额。
2.关于惩罚性赔偿和法定赔偿额
在新修订的商标法中，增加了针对恶意侵权行为的“一至五倍”惩罚性赔偿。在随后修改的专利法中，针对恶意专利侵权行为也将实行惩罚性赔偿。最初的送审稿将赔偿额度限定为“一至三倍”，一审稿和二审稿则将其提高到“一至五倍”，与商标法的修订保持了一致。
类似地，在先修订的商标法已将法定赔偿额提高至“五百万元以下”。送审稿和一审稿将法定赔偿额确定为“十万元以上五百万元以下”，二审稿则删去了“十万元”的下限，将其修改为“五百万元以下”，再次与商标法的修订保持一致。这也充分考虑了专利侵权纠纷中，一些价值不高的外观设计专利和实用新型专利比重较大、硬性设置过高的法定赔偿额门槛与实践不符的现实情况。
3.关于确定赔偿额的举证责任
针对专利权人在专利侵权诉讼中难以提供确定赔偿额证据的问题，送审稿根据《民事诉讼法》的相关规定，参考《商标法》的相关内容，建议增加有关确定赔偿数额的举证规则，即在某些特定的情况下，将确定赔偿额的某些证据的举证责任转移给侵权人。一审稿和二审稿均保留了上述修改内容。
4.关于连带侵权责任的承担
送审稿第62条新增了有关帮助侵权者和诱导侵权者承担连带责任的规定，第63条增加了有关网络服务者承担连带侵权责任的规定。但实践中，帮助侵权和诱导侵权在很多问题上（例如与直接侵权的关系）存在很大的争议。
一审稿删除了送审稿第62条，并对第63条进行了修改，实际上显著提高了网络服务者承担连带责任的条件，即权利人必须是依据“人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定”发出侵权通知，才能保证网络服务提供者在未及时采取必要措施的情况下，就损失的扩大部分承担连带责任。彼时，《电子商务法》已经公布，一审稿的上述适用条件比《电子商务法》第42条更为严格。
二审稿删去了有关网络服务者承担连带责任的条款。对此类情形，可以直接适用《侵权责任法》或《民法典侵权责任编》以及《电子商务法》的有关规定。
综上，围绕针对专利侵权行为的司法惩处涉及的多方面内容，从送审稿、一审稿到二审稿逐渐达成共识，基本上能够符合人们此前对专利法修改的期待，并与《商标法》的修订大体保持一致，符合我国专利司法保护的实际情况。
二、职务发明制度
职务创新成果的权利归属和利益分配制度，直接影响和决定着科技人才及其所在单位进行科技创新和转化运用的积极性。职务发明的“权利归属”和“利益分配”两大难题一直为社会广泛关注。目前，《职务发明条例草案（送审稿）》虽于2015年4月公开征求意见，但始终未能定稿。从提高自主创新能力、建设创新型国家的实际出发，职务发明制度改革势在必行。
1.关于职务发明创造的权利归属
送审稿重新划分了职务发明创造的范围，仅规定“执行本单位任务所完成的发明创造”为职务发明创造；并明确了“利用单位物质技术条件所完成的发明创造”适用约定优先，如无约定则相关权利归属于发明人。
相比于现行《专利法》第6条，送审稿进行了较大幅度的修改，体现出对发明人的友好倾向。一方面，消除了实践中对第3款规定的“利用”是否包含第1款“主要利用”情形的争议；另一方面，在权利归属方面给予了单位和发明人之间更大的自主空间。
但一审稿没有采纳送审稿的上述修改，并在维持现行《专利法》第6条的基础上，强调了单位对职务发明创造的“依法处置”权。二审稿在该问题上赞同了一审稿。
2.关于职务发明创造的收益分享
送审稿在改革权利归属的同时，进一步增加规定：对于国有研究机构、高等院校的职务发明创造，在不变更专利权属的前提下，发明人可以与单位协商自行实施或者许可他人实施该专利，并按照协议享有相应的权益。此条通过赋予发明人收益分享权，旨在激发发明人转化实施职务成果的积极性。
对此，一审稿将收益分享权的激励对象扩大为所有职务发明创造的发明人，并原则性规定了单位实行产权激励（不限于送审稿规定的自行实施或许可实施），使发明人合理分享创新收益。二审稿基本采纳了一审稿的观点，只是将单位实行产权激励措施明确为倡导性规定，而非强制性规定。
3.关于职务发明创造的奖酬制度
职务发明创造完成之后，由于专利申请权的转移，被授予专利权的单位可能不再是发明人或设计人所在的单位，会出现应由谁承担发明人、设计人奖励和报酬的争议。为此，送审稿进行了明确，给予发明人或者设计人奖励和报酬的主体应是“发明人或设计人所在单位”。一审稿和二审稿均未采纳该修改。
职务发明制度表面上虽然仅涉及发明人与单位之间的利益分配，其背后体现的则是对于科技创新人才激励机制的政策导向。在现行专利法和《职务发明条例草案（送审稿）》的基础上，送审稿进行了积极的探索和大胆的尝试。一审稿和二审稿采取了更为保守的立场，对职务发明制度的实质修改不多。
三、专利行政保护
专利行政保护是我国特有的制度设计，在我国的专利制度中始终占有重要的一席之地。根据2019年6月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》，行政裁决具有效率高、成本低、专业性强、程序简便的特点，有利于促成矛盾纠纷的快速解决，发挥化解民事纠纷的“分流阀”作用。根据该意见，知识产权侵权纠纷也属于行政裁决的重要受理范围。
实践中有观点认为，专利权属于私权，世界上绝大多数国家在专利权保护中都采取了司法保护主导的模式，故应限制甚至取消专利行政部门的行政执法职能。因此，专利行政保护何去何从，在本次专利法修改中备受关注。
1.关于专利行政部门的职能
在现行《专利法》第3条的基础上，送审稿增加了国务院专利行政部门的职能，即“负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”，并进一步明确，地方人民政府专利行政部门（省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府专利行政部门）“依法开展专利行政执法”。根据送审稿，首次明确了国务院专利行政部门的专利行政执法权，并将现行专利法规定的地方专利行政部门由“省级”部门扩大为“省级、设区的市级以及法律法规授权的县级”部门。
一审稿和二审稿并没有修改现行《专利法》第3条，仅在新增的第70条中，确认了国务院专利行政部门可以“处理在全国具有重大影响的专利侵权纠纷”，并对地方管理专利工作部门的“合并执法”和“跨区域执法”进行了规定。
2.关于专利行政执法的权限
送审稿较大幅度地扩增了专利行政执法的权限：对于故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收财物；对于重复侵权行为，可以进行罚款处理。并且，对于专利侵权纠纷，送审稿规定专利行政部门可以采取与涉嫌假冒专利行为基本相同的调查措施，并增加了对于阻碍专利行政执法进行处罚的规定。
对于上述修改，一审稿仅确认了专利行政部门可以针对涉嫌专利侵权行为和假冒专利行为采取相同的调查措施，删除了增加的其余权限。二审稿则在一审稿的基础上，进一步限制了针对涉嫌专利侵权行为的调查措施，排除了专利行政部门查阅、复制财务资料和查封、扣押产品的执法手段。
尽管在专利行政部门的职能和专利行政执法的权限等问题上，送审稿与一、二审稿之间存在较大的分歧，但它们都认可并重申了专利行政保护的重要地位，并适度增加了专利行政保护的力度，可以预料，“双轨制”专利保护制度仍将继续发挥作用。
四、专利实施的特别许可
促进专利的实施和运用以充分实现专利价值，是本次专利法修改的重要任务。
1.当然许可或开放许可
送审稿增加“专利的实施和运用”一章，并在其中规定了“当然许可制度”。送审稿为此还增加了多个条款，分别涉及当然许可的提出和撤回、专利权人和被许可人的权利和义务、当然许可纠纷的解决等。
一审稿将现行《专利法》第六章“专利实施的强制许可”扩展为“专利实施的特别许可”，并在送审稿“当然许可制度”基础上，将其表述调整为“开放许可制度”放入该章；同时该章也将强制许可和其他特别许可方式纳入。二审稿进一步明确了专利权人可以在开放许可期间给予普通许可，并删除了送审稿中当然许可纠纷解决具有“行政程序前置”嫌疑的表述，明确开放许可纠纷可以通过协商、行政调解或诉讼等方式解决。
2.其他特别许可方式
送审稿中新增“标准必要专利默示许可制度”，并规定了标准必要专利的使用费纠纷采用“协商-行政裁决-行政诉讼”的解决路径。但是，一审稿和二审稿均没有采纳送审稿前述增加内容。
此外，一审稿和二审稿在第六章中挪入了现行《专利法》第14条，该条相当于规定了“国有单位发明专利的指定许可制度”，即对于国有企事业单位的发明专利，在满足特定条件下，可以允许指定的单位实施。
专利实施的当然许可或开放许可制度的设立，意在通过构建市场供需双方对接机制和建立专利许可需求信息披露机制，盘活各个市场主体手中沉睡的专利资产，提高专利实施和转化率。但在当前诚信经营意识还有所欠缺的市场大环境下，如何规范和引导专利权人和被许可人合理行使权利、妥善履行义务，使法律上的制度得以顺利实际施行，仍然任重而道远。
五、专利审查制度
当前创新环境和创新需求都发生了巨大的变化，有必要修改和完善专利审查制度，以符合国际发展趋势并响应社会公众的普遍需求。
1.关于外观设计专利制度的修改
我国是全世界工业品外观设计申请量最大的国家，同时我国企业的产品设计能力也在不断提升。为方便我国企业在境外获得外观设计保护，我国已着手准备加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》。为此，送审稿对我国的外观设计专利制度进行了一系列修改，包括：增加对局部外观设计的保护；增设外观设计国内优先权制度；将外观设计专利权的保护期限延长到15年。
一审稿删除了针对局部外观设计的保护，接受了送审稿的其他修改。二审稿为鼓励设计行业创新，参照国际通行做法，再次恢复了局部外观设计保护。
2.关于发明专利保护期补偿
关于发明专利和实用新型专利的保护期限，送审稿未进行修改。一审稿则增加了创新药品的专利保护期补偿条款，即对于在中国境内和境外同步申请上市的创新药品发明专利，为补偿创新药品上市审评审批时间，可以适当延长专利保护期。这是为了落实中美经贸协议的相关内容。
在二审稿中，取消了创新药品应“在中国境内和境外同步申请上市”的限制条件，将对象扩大为“在中国获得上市许可”的新药。二审稿还增加了发明专利保护期的普遍补偿条款，即专利权人可以就发明专利在授权过程中的不合理延迟，请求补偿专利有效期。上述修改同样是为了进一步落实中美经贸协议的相关内容。
局部外观设计保护的最终引入，意在扩大外观设计专利保护范围、增强外观设计保护力度。对此，还需要配合专利审查指南、侵权判定标准等明确具体措施，否则有可能引发外观设计专利数量剧增，而相关侵权纠纷的判断规则若模糊不清，反而不利于引导产业发展。类似地，发明专利保护期补偿制度在我国尚属新事物，一旦确立，亟需明确具体的操作规则。
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