作者：曾旻辉 华进律师事务所高级合伙人

　　在司法实践中，知识产权侵权损害赔偿问题一直是司法审判的一大热点和难点。赔偿数额确定的适当与否关系着司法救济制度的合理性评价问题，也关系着当事人实体权利的实现程度。知识产权损害赔偿的确定原则与制度特色、举证责任与证明标准有哪些？权利人因侵权所遭受的实际损失和侵权人因侵权所获得利益应如何确定？传统案件中确定损害赔偿的思路是否可以适用于网络侵权？如何认定权利人为维权所支付的合理开支？种种问题均值得深入探讨。基于此，知产财经联合暨南大学法学院/知识产权学院在广州举办“知识产权侵权损害赔偿实务难点及应对策略”研讨会，共同探讨和研究实务中遇到的知识产权损害赔偿困境及解决之道。会上，华进律师事务所高级合伙人曾旻辉围绕“专利侵权诉讼中的惩罚性赔偿适用”话题进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　非常感谢知产财经、暨南大学的邀请，让我们有机会在此跟大家分享一些案例，同时向各位专家学习关于惩罚性赔偿的相关知识。其次要感谢团队小伙伴，他们也贡献了其中两个案例。正如前面嘉宾所提到的，相对于商标侵权与不正当竞争案件而言，专利侵权案件中惩罚性赔偿适用相对较少。PPT中所列的“格力-奥克斯案”是在惩罚性赔偿司法规定出来之前作出的判决，二审判决指出，“侵权损害赔偿虽以补偿为主，但是对于重复侵权、恶意侵权等严重侵权行为，尤其是对于生效判决做出后无视国家法律、司法权威继续侵权者，应加大赔偿力度，让其付出沉重代价，有效遏制和威慑侵权行为，使其不敢侵权、不再侵权。即使判赔金额高于侵权人因实施侵权的实际获利，也具有正当性和合理性。”二审判决书的这段节选充分体现了在没有关于惩罚性赔偿立法时，惩罚性赔偿的意义所在。

　　下面从三方面和大家进行分享、探讨，分别是惩罚性赔偿的法律规定、司法案例和相关思考。

　　一、惩罚性赔偿法律规定

　　专利法对于惩罚性赔偿的计算基础和适用条件都有明确的规定。《专利法》第七十一条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。根据上述规定，法定赔偿、合理开支并不在计算基础的范围之内。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下简称《司法解释》）第一条也对惩罚性赔偿适用条件予以明确，必须是“故意+情节严重”，故意和情节严重的相关内容在《司法解释》中也非常明确。

　　司法实践中，基于立法的规定，各个地方法院对于惩罚性赔偿适用制定了大量指南或者指引性文件，比如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（简称《审理指南》）《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（简称《裁判标准》）《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》（简称《裁判指引》）等等。之所以将这一系列文件罗列出来，是因为我后面在做案件分析时，大家可以看到，根据不同法院的指南得出的结论可能是不同的，所以这值得我们探讨。

　　二、惩罚性赔偿司法案例

　　最高人民法院副院长于2024年3月在采访中披露的数据显示，2023年全国法院适用惩罚性赔偿的案件占该年度审结知识产权案件的0.065%；广东省高级人民法院2023年4月23日发布的《广东法院知识产权司法状况白皮书（2022年度）》中显示，2022年全省法院适用惩罚性赔偿严惩侵权案件占该年度审结知识产权案件的比例约为0.08%；《山东高院2023年工作报告》中指出，山东法院2023年度适用惩罚性赔偿案件约占该年度审结知识产权案件的 0.058%。整体来看，适用惩罚性赔偿案件的占比不是太高。我们再来看江苏、浙江、上海的比例，2021年江苏法院适用惩罚性赔偿案件的占比为0.22%，2022年占比0.298%；杭州知识产权法庭目前审理的赔偿案件中，主张惩罚性赔偿的案件为0.1%，且仅有17%的案件获得支持；2021年上海市浦东新区法院适用惩罚性赔偿的比例为0.106%。由此可得出一个结论，江苏的适用惩罚性赔偿的比例高于其他地方。

　　下面我们用两个典型案例来进行分析。直接看最高院写的典型意义，支持惩罚性赔偿的因素有哪些？

　　首先看第一个案例，“该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。”通过上述典型意义，可以发现支持惩罚性赔偿的参考因素包括以侵权为业、举证妨碍以及时间长、规模大，这些因素与《司法解释》第四条情节严重的判断是一致的。

　　第二个案例，典型意义中提到的因素与前一案例大致相同，“该案系人民法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。最高人民法院认定王龙集团公司等抢占嘉兴公司市场份额，侵权获利巨大，侵权持续时间长，且存在以侵权为业的主观恶意，故适用惩罚性赔偿，以销售利润率乘以被诉侵权人的销量，顶格（5倍）判赔侵权方承担1.59亿元的高额赔偿责任。”其中提到了获利巨大、持续时间长、侵权为业等因素，但是这个案件中没有举证妨碍了。

　　那么以上两个典型案例对于专利案件来说有什么指导性意义呢？下面分享我们团队小伙伴办理的两个案件，这两个案件一个是代理原告要拿到惩罚性赔偿，第二个是我们作为被告，让法院不支持惩罚性赔偿。第一个案件是（2021）粤73知民初1399号案，法院判决结果支持了一倍惩罚性赔偿。为什么只给了一倍？判决书中提到了三个考量因素：一是主观故意，二是侵权情节，三是计算基数，最后在综合考量上述因素的基础上确定倍数。如何认定侵权情节严重？法院考虑了侵权时间、销售渠道、销量以及是否有举证妨碍的情节。这里比较有意思的是，在确定基数时，时间上法院认为，被告在收到律师函后，虽然双方进行了磋商，但是应给被告留出一定时间来做出反馈，因此被告自收到函件后停止侵权的合理期限为两个月。这两个月的期限是否合理是未知的，从原告的角度来看，当然希望从收到律师函起即停止侵权，而被告则会认为两个月的期限太短，召回侵权产品也需要半年的时间。所以公说公有理，婆说婆有理。

　　第二个案件，我们负责的是二审，二审的目的是不适用惩罚性赔偿。一审法院判了两倍的惩罚性赔偿，确定倍数时提到几个因素：（1）原告在网上多次投诉，被告明知原告具有涉案知识产权，仍在申诉不成立的情况下更换链接继续侵权。这种情况就是主观恶意比较强；（2）持续时间超过三年；（3）被告在多个网站开设店铺，侵权范围较广。将该案的判决与上一案件对应即可发现，侵权产品数量并不是很大，做文具收纳盒的，一万个不是特别多，金额也不是特别大（192000元）。二审为什么又改判，不适用惩罚性赔偿了？我们梳理了一下原因，二审判决书里面写到，“适用惩罚性赔偿是对情节严重的故意侵权行为进行制裁，应坚持依法适用、积极审慎的原则，避免惩罚性赔偿的泛化、滥用。”“依法适用、积极审慎”这一原则在北京高院《审理指南》中出现过，深圳中院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》（简称《指导意见》）中的表述是“补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿原则”，这体现的也是积极审慎的态度。“避免惩罚性赔偿的泛化、滥用”应该也是原则性的规定，但是北京高院《审理指南》中提到“实现惩罚性赔偿对故意严重侵害知识产权行为的遏制作用”，这个目的又有些不同。对比来看，北京高院《审理指南》更加积极一些，广东相对审慎。侵权情节也未被认定适用惩罚性赔偿，原因在于：第一，原告的其中一次投诉，处理状态为“投诉审核不通过”，理由为外观内容存在差别，无法确认构成侵权；第二，被告做了一个评价报告，将原告本案主张专利作为对比设计，最后评价报告结论认为二者存在明显区别。对于一般市场主体而言，因其专业水平所限，可能构成侵权判定上的障碍。此种情况下，也无法认定被告具有主观恶意，而且没有提交充分证据证明被告完全以侵权为业，因此不适用惩罚性赔偿。在此我们对比一下各个地方的指引，山东高院《裁判指引》跟这个有一定类似，其指出，“被告技术方案中的技术特征与原告专利技术构成等同，不宜适用惩罚性赔偿。”最后这个案件采用酌定的方式，判了20万元。

　　三、惩罚性赔偿相关思考

　　北京市高级人民法院于2022年4月25日出台的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中第3.20和3.21首次明确规定可以约定惩罚性赔偿，即约定“基数、基数确定方法、倍数及赔偿总额”。但是实践中，是不大能实现的，因为双方当事人签和解协议，一般会约定如果再侵权赔多少，而不会约定侵权程度严重再赔偿多少倍。这种情况下，仅约定基数，未约定倍数的，权利人能否主张以约定赔偿作为计算基数适用惩罚性赔偿？这是我们的第一个思考。

　　第二个思考，惩罚性赔偿倍数的确定。山东高院《裁判指引》有明确提到，涉及技术秘密、发明专利权的，惩罚性赔偿倍数可以适当提高；涉及实用新型专利权、外观设计专利权的，惩罚性赔偿倍数可以适当降低。为什么不同专利的倍数不同，在确定赔偿倍数时是否需要考虑不同类型的专利？这里面是否有值得进一步讨论、研究的地方。

　　第三个问题，标准必要专利案件是否需要引入惩罚性赔偿制度？刚才嘉宾在介绍中提到标准必要专利谈判过程，一定能套进《司法解释》第三、四条，“故意”不存在认定问题，实施方对其实施专利的事实知情，并且双方还进行了专利许可谈判。是否适用惩罚性赔偿，这里涉及到及时与非及时、善意与非善意的判断，因为我没有做过这种案子，也不敢妄论，仅提出作为一个思考点。

　　第四个思考，惩罚性赔偿适用的时间点是否需要有约定？所有指引中对时间点都没有提出相关指导性意见，但是对律师来说这一点很重要，因为算数的时候，往前多算一年，基数就不一样。是从法院下发临时禁令开始适用？还是以侵权为业的情形下，从公司成立开始适用？抑或从产品上市起开始计算？或者从构成故意的时点开始适用？这里会产生另一个问题，即如何认定“构成故意”，律师函往来的过程中、双方磋商中仍实施侵权行为，能否体现对方的恶意。在一审判决后，到二审判决期间，这段时间能否适用惩罚性赔偿？这个问题在实践中还是比较困惑的。实践中，我们想主张二审维权开支，但未得到支持。这里能否从减少诉讼案件角度来说，在一审和二审之间仍然实施侵权行为的，二审判决中对这一期间适用惩罚性赔偿，是可以思考的问题。最后，是否需要扣除合理反馈时间，扣多少是合理的？

　　最后是一点个人的理解，在诉讼中适用惩罚性赔偿，赔偿只是目的之一，更应该是鼓励双方当事人在诉前能达成和解，减少不必要诉讼的发生。

　　我就分享到这里，谢谢大家！

（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场）

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