作者：徐俊 上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长、三级高级法官
【编者按】
党的二十届三中全会指出，要健全因地制宜发展新质生产力体制机制。知识产权保护是发展新质生产力的重要制度保障，但在新形势下面临诸多挑战。《中国应用法学》2024年第4期专门组稿“新质生产力视野下的知识产权司法保护”主题文章，邀约三位作者从不同视角深入剖析新质生产力发展中的知识产权保护问题与对策，既有对新质生产力发展中知识产权司法保护的痛点及其应对的内容，又有从理念、功能与机制阐述新质生产力的知识产权司法保障，还有从形势任务、风险防范、理念更新与政策维度研究新质生产力发展下的知识产权保护对策，以期为新质生产力发展提供有力知识产权保护。本期特此编发上海市高级人民法院知识产权审判庭徐俊副庭长撰写的《新质生产力发展下的知识产权保护对策研究》，供读者参考。
*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。
【内容提要】
发展新质生产力，需要新的制度供给尤其是知识产权保护为技术变革和创新策源提供服务与保障。新形势下，科技创新引领发展决胜未来，产业转型升级重塑融合发展，国际竞争空前激烈形势复杂。知识产权保护在新的生产力发展形势之下，其主要任务就是要为新质生产力的发展提供优质的服务保障。作为新质生产力的重要内容，数字经济领域的竞争正演变为以数据和算法为核心的生态系统竞争，而基于数据和算法的法律风险亟待关注与防范。为更好地服务保障新质生产力发展，知识产权保护应当秉持严格保护、开放包容和统筹协调的保护理念，从服务科技创新、产业升级、市场发展和社会治理等不同维度开展分类施策。
【关键词】
新质生产力 知识产权 保护对策
【文章目录】
引言
一、新质生产力发展下的知识产权保护形势任务
（一）科技创新引领发展决胜未来
（二）产业转型升级重塑融合发展
（三）国际竞争空前激烈形势复杂
二、新质生产力发展下的知识产权保护风险防范
（一）基于数据的知识产权保护风险防范
（二）基于算法的知识产权保护风险防范
三、新质生产力发展下的知识产权保护理念更新
（一）严格保护
（二）开放包容
（三）统筹协调
四、新质生产力发展下的知识产权保护政策维度
（一）服务科技创新
（二）服务产业升级
（三）服务市场发展
（四）服务社会治理
结语
引言
发展新质生产力是解放和发展生产力的客观要求，也是实现中国式现代化的必由之路，有助于我国把握发展新机遇、培育竞争新优势、蓄积发展新动能，为高质量发展提供强大动力和支撑。2023年下半年以来，习近平总书记在地方考察、中共中央政治局集体学习以及全国两会等重要会议上多次强调，要“加快形成新质生产力”“积极培育和发展新质生产力”。发展新质生产力，需要新的生产关系与之相适应，需要新的制度供给尤其是知识产权保护为技术变革和创新策源提供有力的服务与保障。党的二十届三中全会要求，“健全相关规则和政策，加快形成同新质生产力更相适应的生产关系，促进各类先进生产要素向发展新质生产力集聚，大幅提升全要素生产率”。本文围绕新质生产力发展下的知识产权保护，分析形势，明确任务，在理念共识的基础上提出政策建议。
一、新质生产力发展下的知识产权保护形势任务
随着新一轮科技革命和产业变革的孕育兴起，新质生产力将成为推动中国式现代化的重要力量。着眼于新一轮全球科技革命和产业变革、我国经济转型发展和大国竞争加剧的新形势，在当前特定的历史性时间节点，习近平总书记创造性地提出了“新质生产力”这一全新概念，对生产力发展水平提出新要求。新质生产力是创新起主导作用，摆脱传统经济增长方式、生产力发展路径，具有高科技、高效能、高质量特征，符合新发展理念的先进生产力质态。它的催生背景是技术革命性突破、产业深度转型升级和复杂多变的大国竞争，目标是在生产要素创新性配置后，实现全要素生产率的大幅提升。以下从科技创新、产业转型和国际竞争三个维度解读当前新质生产力发展下的知识产权保护形势并明确任务。
（一）科技创新引领发展决胜未来
科学技术是第一生产力。新质生产力超越了传统意义上的技术创新，是以科技创新为主导，实现关键性技术破局、颠覆性技术突破的生产力。习近平总书记强调，要“整合科技创新资源，引领发展战略性新兴产业和未来产业，加快形成新质生产力”。形成和发展新质生产力的主要载体就在于战略性新兴产业和未来产业。战略性新兴产业对国家长远发展和国民经济全局具有重大带动和引领作用，是实体经济构成中的重要内容，承担着新动能培育壮大、产业结构优化升级和供给体系质量提高的重大任务。数字时代背景下科技创新迭代速度加快，现在的未来产业很有可能经过几十年的发展成为国民经济的支柱和命脉。中国发展现代化要实现“换道超车”，主阵地就在未来产业。习近平总书记强调，“要抓住全球产业结构和布局调整过程中孕育的新机遇，勇于开辟新领域、制胜新赛道”。积极培育战略性新兴产业与未来产业，加快国家自主创新的体系建设，以科技创新助推产业创新，这已经成为新质生产力发展的内在要求和必由之路。
（二）产业转型升级重塑融合发展
新质生产力强调通过科技创新与制度创新形成新的经济结构和经济形态，以数字科技推动传统产业转型升级，实现产业融合拓展重塑，增强发展新动能，构筑竞争新优势，为产业发展提供坚实着力点和新的增长点。作为技术创新和制度创新并行驱动的新经济形态，数字经济对经济发展能够产生放大、叠加和倍增的效应，是对生态系统和技术创新模式的升级重塑，可以为新型生产力的形成和发展作出重大贡献。大数据、区块链等数字技术，可以发挥降低信息获取、处理和应用的成本的作用，能够促进数据流动，缓解信息不对称，进而解决分布在生产、交换、分配、消费等各领域中的难点、堵点问题。推动传统产业向智能制造转型，实现生产过程的自动化和智能化，降低生产成本，优化数字化供应链管理，增强传统产业在市场竞争中的优势。同时，还要充分发挥数字经济所具有的“网络效应”“长尾效应”和“反馈效应”，推动互联网平台算法技术的广泛应用，不断满足大量用户富有个性的消费需求，扩大受众市场的整体覆盖广度，提升老字号、老品牌等传统产业影响力，进而推动实现市场规模扩大、增进消费者社会福利、迫使传统生产环节实施改进升级重塑。
（三）国际竞争空前激烈形势复杂
全方位、高水平对外开放，对我国构建新发展格局至关重要，也是发展新质生产力的关键因素。高水平对外开放对发展新质生产力提出了更高要求，需要打破技术封锁，推动技术性生产要素的自由流通，通过加强国际化的科研环境建设，增进国际科技合作与交流，促进形成国内国际互利共赢的开放式创新。在实现高水平科技自立自强的过程中，要注重对国外尖端技术的吸收引进，以此提升国家创新质量和效率，为发展新质生产力奠定坚实的科学技术基础。与此同时，要注重补齐短板，扭转中国制造业处于全球价值链中低端的局面，发展具有全球竞争力和影响力的战略性新兴产业。当前，“关键核心技术受制于人状况没有根本改变”。把握战略新兴产业发展的独立性和主动性，是补齐战略新兴产业发展短板的关键所在。要完善国家创新体系建设，努力实现“产学研用”一体化发展的新型举国创新体制机制。
第四次工业革命背景下，以人工智能、大数据为代表的本轮颠覆性技术，正在以前所未有的速度由研发阶段向应用阶段演进。新质生产力是对传统生产力的超越，需要新的生产关系与之适应。如果制度供给和创新需求在时间维度上无法有效匹配，就难以为原始创新策源和技术变革性突破提供加速度。习近平总书记强调，“发展新质生产力，必须进一步全面深化改革，形成与之相适应的新型生产关系”。生产关系的发展水平影响法律的制定和实施，而法律通过确认、引导、促进和维护生产关系，对经济基础起到保护和促进作用。作为一种基础性制度和关键核心要素，知识产权在推动新质生产力加快形成和发展进程中起着不可或缺的作用。知识产权保护作为法律保护的关键内容，在新的生产力发展形势之下，其主要任务就是要为新质生产力的发展提供优质的服务保障。
二、新质生产力发展下的知识产权保护风险防范
随着大数据、物联网、算法、人工智能等技术的大规模广泛发展与应用，新产业、新业态、新模式加速更新迭代，为生产力的飞跃提供了强有力的技术支撑，使新质生产力的形成成为现实可能。作为新质生产力的重要内容，数字经济领域的竞争正在从流量竞争步入以数据和算法为核心的生态系统竞争。当前，大数据和算法等数字数据技术的广泛应用，以平台为特征的数字经济所拥有的强大生态系统对市场公平竞争产生了影响。
（一）基于数据的知识产权保护风险防范
当前，加强数据等新兴要素供给是发展新型生产关系、打开高质量发展新局面的重要任务。数据资源不仅对建设行业数据库、服务人工智能大模型训练意义重大，更为颠覆性技术发展提供抓手，为战略性新兴产业和未来产业布局奠定基础。
1.基于数据无形性的知识产权保护风险
数据具有无形性的特征，可同时由多主体使用，一个人使用并不妨碍其他人的使用。数据的这种无形性，导致并不存在能够自然实现的市场均衡。没有法律干预，仅凭市场机制不仅无法解决资源的最佳配置，而且会导致原创萎缩和搭便车泛滥。正因为此，国家有必要通过立法明晰数据的法律地位。数据能够作为商品的地位需要由保护它们的法律所确定。它们作为商品的经济价值很大程度上取决于该法律的特点。法律规定的权利越强大，该商品的经济价值就越大。权利越弱，该商品的经济价值就越少。数据集合亟须法律保护。
经济学家海勒指出，“在反向公共资源现象中……多个所有人每个人都被授予了排除他人使用稀缺资源的权利，并且没有人具有有效的使用特权。当太多所有人拥有这种排他权时，该资源就倾向于使用不足——一种反向公共资源悲剧”。在数据集合背景下，强产权保护的潜在困难是，它们可能导致海勒所称的“财产权的碎裂化”。使用者与数据集合的版权所有人、特别权利所有人、单个条目版权所有人进行协商的难度加剧，交易成本增大。类似的，像改编作品需要经过原作品和改编作品版权人的双重授权，交易成本同样较大。这些情形容易导致资源使用不足，发生所谓反向公共资源悲剧。
2.基于数据衍生性的知识产权保护风险
数据在无形的同时，还具有衍生性。数据生态链条的产业特征是数据生产的衍生叠加效应明显，不断螺旋式生成，不断周而复始地更新。信息的特性是它的使用不会导致通常意义上的信息消耗。信息在使用之后不仅依然存在，而且由于使用被转化。在形成新信息的过程中，数据库使用者通常也是数据的创造者和关键的参与者。数据使用者对数据创造产生重要影响，新数据创造出来后又返回给使用者访问，这就是所谓“扩张的数据和信息螺旋”。数据信息的生产没有起点，也没有终点，而是在螺旋式的循环之中不断更新。在科学研究领域的数据库最为明显，数据库的使用者同时也是数据库最重要的内容提供者。所有研究人员几乎都向专业数据库贡献了可供利用的材料，同时也定期使用数据库并把数据库作为研究活动的基本组成部分。
网络实现了数据的在线使用和即时更新，搜索技术极大地推动了数据访问的便利化和市场化。数据的传播和利用反过来又促进了数据的生产。数据生产与数据的可利用性之间密切相关，现有数据以及获取现有数据的合法性、便利性对创造新数据至关重要。这是一个螺旋式的创造过程。创造出来的新数据还会以不断更新的方式展示出数据通过使用产生的巨大价值。大数据并不是采集者数据库中的静态比特，而是开放生态体系中奔腾流淌的“数字音符”。使用者是数据生产过程的关键参与者，使用者参与生产的动力和能力是数据来源的重要保障。如果注意到使用者对数据的突出贡献，就会发现对数据所有人的过度保护将减少对数据的访问，进而影响到使用者同时作为创造者作用的发挥。数据价值的实现需要重视这种主体的多元性，不仅要赋予数据生产者一定程度的激励，更要为数据产业链条中的分享与共赢提供保障，制度设计需要站在数据生态链的全局高度和广度来分析思考问题。在新质生产力发展中，亟须基于数据特征创新性地配置数据等生产要素，破解数据要素市场配置和流通交易的瓶颈问题，促进全国统一大市场形成。
（二）基于算法的知识产权保护风险防范
在当前算法技术通过互联网平台大规模介入人类生活决策的背景下，互联网平台算法在加速网络信息传播、促进数字经济繁荣、推动社会发展等方面发挥了重要作用。但互联网平台算法应用带来的知识产权法律风险也在与日俱增，影响了正常的经济秩序和社会秩序，给意识形态安全和社会公平公正的维护带来挑战。虽然算法治理通常契合现有的法律和监管结构，但是算法应用往往需要推进新型监管的创新思维以满足更广泛的公共价值和监管目标。知识产权保护方面的互联网平台算法风险主要集中在算法推荐和算法过滤两大应用领域，前者在于算法加速传播导致侵权范围扩大，后者在于算法筛选限缩公共空间。
1.基于算法推荐的知识产权保护风险
算法推荐如果没有对作品来源正当性适当的管控，很容易成为侵权作品或违法信息的传播工具，并在“回声效应”下被不断强化。新技术算法推荐的运用，加剧了网络服务提供者与著作权人收益的价值差，造成新的利益失衡。然而，也有评述认为，我国法院在部分司法裁判中将主观过错中的纯粹被动的注意义务实际上升到主动审查义务，这种认定模式，对于很多仍致力于提供纯粹网络服务的产业主体而言，显然并不利于其商业模式的运营，不合理地增加网络服务提供者的监管成本。尽管算法推荐行为不改变平台网络服务商分发用户上传内容行为的本质，但若存在平台与上传者就特定内容的上传和传播存在分工合作或者是其他协同行为，则能够认定为共同侵权。平台享受技术红利的同时理应在能力范围内采取一定措施避免侵权行为的发生以实现平台与权利人之间的利益平衡。平台作为传播方只会尽力开发传播技术而对于侵权内容传播的制止具有天然的惰性，司法应当积极引导避免利益失衡情况的发生。
2.基于算法过滤的知识产权保护风险
网络服务商可以将网络内容算法过滤技术应用于各种违法信息的阻止传播。这种基于算法的技术规制措施大幅度地提高了服务商和权利人对网络违法行为的预防能力，同时也可能导致因为错误过滤或超范围过滤而增加公众言论自由表达的成本，减少公众对合法信息的接触机会。进入算法时代，自动化的通知与移除容易造成网络信息的过度删除。“通知—拦截”规则对网络服务商施加主动过滤义务，虽然能够更有力地打击版权侵权，但也可能加剧已然凸显的信息过度移除，将合法公众言论、正当新闻报道以及基于合理借鉴的文艺创作等拦截在互联网之外，对网络空间内意见交流和知识分享的威胁更大。还有学者指出，由于算法无法根据个案区分侵权与合理使用的差别，如果将算法过滤的成功率和网络服务提供者的应知认定相关联，将导致技术越先进的网络服务提供者反而承担更重的注意义务，新兴商业模式将遭到破坏。
三、新质生产力发展下的知识产权保护理念更新
习近平总书记指出，理念指导行动，发展理念决定了发展道路，在新的发展阶段，必须全面、准确、彻底地贯彻新发展理念。“新质生产力”这一理论概念的提出，是对新时期“生产力”质态和规律的更深刻认识。知识产权保护的理念也要与时俱进和不断创新，更好地服务新质生产力发展。
（一）严格保护
早在2015年3月13日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》就明确提出，“实行严格的知识产权保护制度”，同时还提出要“研究降低侵权行为追究刑事责任门槛”。习近平总书记多次在中央会议上指出要加大知识产权侵权违法行为的惩治力度，让侵权者付出沉重的代价。这些都能看出我国对知识产权采取严格保护的基本立场。在有利于新质生产力发展的各项知识产权保护理念中，严格保护是重中之重。新质生产力要素的形成和发展需要强有力的司法保障，我们要践行严格保护理念，为市场主体创新创造注入“强心剂”。
不论行政执法还是司法都存在资源的有限性，而知识产权保护对象本身就存在较大的类型差异，所以实施严格保护，我们还要注意保护方法和保护领域。知识产权的内容丰富、种类多样、领域广泛。知识产权的不同种类和领域有着各自不同的属性和特点，具有不同的特质和保护要求。严格保护知识产权，要根据知识产权的不同类型和领域对症下药、量体裁衣，使保护方式、手段、标准与其特质、需求相适应。需要抓住影响和制约新质生产力发展的关键领域和薄弱环节，做到精准发力、定向施策，以此提高严格保护的效果。新质生产力发展在新领域、新赛道上进行重大技术攻关需要巨额的资金投入，具有研发周期长、收益见效慢、风险大和不确定性高的特点。保护实践需要把握不同技术领域和不同阶段的创新规律，实施有针对性的政策支持。对创新周期较长的硬科技领域，尤其要加大保护力度。
坚持严格保护的司法理念，工作中应当持续优化知识产权民事、刑事、行政“三合一”审判机制，发挥好保全制度效能，不断加大对恶意侵权、重复侵权行为的打击力度，提升整体保护效能。在民事救济中贯彻落实严格保护的理念重点是加大损害赔偿力度。通过典型案例裁判进一步明晰惩罚性赔偿适用条件，探索惩罚性赔偿基数的计算方式，从实际出发放弃损害确定的高精度期待，转而在符合合理精度的基础上，推行比例适当的损害赔偿基数确定规则，使惩罚性赔偿倍数与侵权人的主观故意、侵权情节的严重程度相适应，有效发挥惩罚性赔偿的威慑作用，增强权利人对知识产权司法保护的获得感。针对严重侵权行为，按照法定赔偿上限确定损害赔偿数额。同时，积极运用裁量性方式酌定赔偿数额，确保权利人获得足额赔偿。
（二）开放包容
随着我国经济社会进入高质量发展阶段，新类型生产要素不断涌现，推动着现有产业格局和市场运行机制发生变化。开放发展和共享发展已经成为发展新质生产力的内在要求。知识产权司法要以开放包容的态度，依法承认和保护新业态、新模式下的新类型创新权益，强化司法裁判对创新成果保护的规则引领和价值导向，加强前瞻研判，提升审判应对能力，坚持以创新的方式保护创新、引领创新。
数据价值来自聚合形成规模后，在流动中获得多元、多维开发，在相同数据上进行多主体、多层次、多元化开发，是数据价值实现的基本逻辑。财产权当然会给数据生产带来极大激励，这是洛克以降证成私人产权时常用的为要素投入提供激励的逻辑，但是它在激励的同时也会大幅增加流转成本，在成本过大时，将导致“信息孤岛”现象的严重扩大，不利于数据流动和接触访问。产权激励理论在互联网背景下需要重新审视在其他领域的产权激励，但是在互联网领域却可能是“筑墙圈地”，冲击互联网开放、共享、自由和平等的核心价值理念。事实上，数据真正的价值是通过其使用而创造出来的。只有让数据实现充分的流动与共享，才能发挥其巨大的经济价值与社会公共价值。数据不同于其他生产要素，数据不会耗尽，且能够为实现不同目的而被反复利用与共享，由此产生各种溢出效益。
数据的生产、流通和分析利用是数据经济的核心，只有实现数据的社会化利用，才能实现数据驱动创新。只有构建数据生产、流通和使用的规则与制度，才能有效地促进数据经济的快速发展，保障数据经济的有序发展。数据市场的繁荣源自数据交易，而数据交易并不以财产权作为前提，但以明确合理的预期为条件。财产权影响数据交易的价格，但是从分享与共赢的价值出发，这种定价不宜过高，应当与合理预期相适应，从而促进使用流转。
此外，在规制知识产权侵权行为时，还要合理把握公权力的介入程度和时机，如果频繁动用刑事或行政手段超出法律规定的限度，对新技术、新业态、新模式、新产业的所谓“四新经济”的发展就可能会造成负面影响。
（三）统筹协调
对外开放是我国的基本国策。当前经济全球化虽然遇到一些回头浪，但开放合作仍然是历史潮流。习近平总书记在十九届中共中央政治局第二十五次集体学习时指出，知识产权保护关系国家对外开放大局，同时也关系到国家安全。当前，知识产权司法保护已经成为国际交往和国际斗争中最为关注的核心领域。新时代知识产权司法保护要统筹协调好国内国际两个大局，推动国内国际双循环相互促进。一方面要坚持严格保护和平等保护，敞开大门，欢迎各国分享中国发展机遇；另一方面也要注重国家利益和国际视野，更好地适应国际竞争，确保案件处理结果符合国家内政外交政策和社会经济文化需求。
总书记的重要论断，既为涉外知识产权审判工作指明了方向，同时也彰显了这项工作的重要性。随着国际分工和对外开放的深化，当前人民法院审理知识产权案件的涉外因素凸显，重大、疑难、复杂和新类型涉外案件不断涌现。这些诉讼的背后是市场份额的争夺，越来越多的外方当事人选择通过司法诉讼的方式强化其在相关领域的市场竞争优势。
国际知识产权民事诉讼管辖权和规则制定权的竞争，关涉司法主权和国家利益。涉外知识产权纠纷管辖连接点呈多样化态势，人民法院应依法适当扩大涉外技术类案件管辖权，依法妥善处理国际平行诉讼，加强反“长臂管辖”司法应对，以适当联系、最低联系确定我国法院涉外知识产权案件管辖权，谨慎适用不方便管辖条款，积极参与知识产权司法领域全球治理。
在技术专利化、专利标准化、标准垄断化的背景下，围绕标准必要专利诉讼存有管辖、禁令和垄断等一系列争议，但核心的问题还是标准必要专利许可费率的确定。然而，当前标准必要专利许可费率的确定依据缺乏透明性，标准覆盖的必要专利数量不确定，替代技术交易信息获取难，同时由于适用方法和证据选取的差异性，许可费的确定极易受到挑战。对此，人民法院应该立足于行业的发展方向，在司法解释中规定符合中国国情以及全行业发展的许可费率计算方式，为国际治理规则贡献中国司法方案。
在面向国际竞争的背景下，对涉及标准必要专利侵权纠纷、工具软件最终用户侵权纠纷等案件的审理，还需要我们重新审视停止侵害的民事责任承担方式。在相关案件中区分生产、销售和使用等不同环节进行利益衡量，考虑是否判决停止侵害。同时，研究停止侵害的替代性措施，通过知识产权许可费用的评估和裁判推动无形资产价值利用的扩大，最大可能地增进社会福祉。此外，还要善于用好程序性救济措施，为中外市场主体提供司法服务和保障。
四、新质生产力发展下的知识产权保护政策维度
加强知识产权保护是发展新质生产力的内在要求和重要保障。加快形成新质生产力推进中国式现代化，我们在严格保护、包容发展和统筹协调的知识产权保护宏观理念之下，还需要在不同维度进一步形成并展开知识产权保护的中观政策。以下从服务科技创新、产业升级、市场发展和社会治理四个不同维度予以阐释。
（一）服务科技创新
新质生产力和科技创新紧密相关，加快形成和发展新质生产力要面向科技创新，树立全局观念，把基础研究和创新研究作为整体有机贯通，加强创新驱动发展的顶层设计和统筹协调，通过务实有效的产业政策引导和促进企业的科研投入。知识产权保护应当顺应新时代的发展要求，顺应新技术革命和产业变革潮流，更加有力激励创新创造，促进创新成果转化应用，为各种创新资源的结合以及市场主体的竞争提供良好的制度环境，在把握不同技术领域和不同阶段的创新规律基础上，实施有针对性的政策支持。
对使命驱动型创新，要主动担当，精心谋划，集聚优势力量，加强统筹协调，全力支持服务，推动各项工作不断取得新进展、取得新成效。这些项目研发周期长，收益见效慢，风险大，不确定性高，需要有大量资金投入到新领域、新赛道上进行重大技术攻关。对于这些原创性研究的重点领域和重点方向，国家要通过各种方式加大力度予以支持，司法政策应有利于加强高新技术成果的产权保护，推动原创性、颠覆性科技创新。
以市场驱动创新，建立和完善全链条的风险共担机制和创新加速机制。尤其是在创新加速阶段，要通过各创新要素均衡承担各自风险，努力形成科学家敢干、资本敢投、企业敢闯、政府敢扶的创新资源优化配置方式。在向高风险创新领域进军过程中，引导各类创新要素形成合力。
（二）服务产业升级
新质生产力的发展加速了产业格局的调整，推动了新兴产业的蓬勃发展。现行法律规范在调整新产业、新模式中的知识产权纠纷时，出现了一定的不适应性。面对这种情况，知识产权司法政策应灵活服务于新产业、新模式的健康发展，为新技术的应用明确法律规则，充分发挥知识产权司法对产业深度转型升级的引导和保障作用。
算法技术对产业的迭代升级发挥了重要作用，然而，实务中对算法相关法律责任的判定却存在较大分歧。有观点认为，“算法推荐”对内容的“精准”推荐，就要对用户上传的内容采取类型化、标签化等干预手段，将内容区分为影视剧、体育、新闻等类别，这就是平台对用户上传内容进行主动选择和编辑的过程，完全符合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定的“主动选择、推荐”和第10条中的“设置榜单型推荐”。这种观点认为，该行为当然地违反注意义务，应承担版权责任。
但是，基于算法技术的内容选择和对象推送，都由预先设定好的程序来确定，所有纳入算法的筛选标准都是客观可量化的。不论是基于物品属性的数据标注，还是基于用户选择的交互关系，通过客观可量化的筛选标准得出纯算法输出，平台都无需承担概括性的注意义务。因为面对这样的纯算法输出，平台对其中可能存在的版权侵权不可能具备普遍意义上的发现或者识别能力。如果强加这种注意义务，有理由认为这对平台而言是不合理或者是不符合经济规律的。概括性地赋予实施算法推荐技术的平台主体以版权注意义务，这是市场主体经营成本不能承受之重。它从根本上否定了算法推荐技术在产业和社会发展中的重大价值，不仅不符合算法推荐技术事实本身，与客观规律背离，更严重的后果是赋予算法推荐技术以“原罪”，以所谓法律的名义阻碍算法技术的发展，影响产业的迭代升级。
（三）服务市场发展
加快形成和发展新质生产力必须尊重市场规律，充分发挥市场的决定性作用。互联网市场有其自身规律，因此司法对特定竞争行为的属性判定应当基于市场规律的正确认知。对于互联网竞争行为正当与否的判断，需要以市场规律作为法律评价的基础。换言之，法律评价之于市场规则的意义，更多在于以法律规范确认、维护产业内所应遵循的市场规则与价值体系，体现的是司法对市场规律的尊重。尤其在互联网市场内，解构技术事实和相关产业背景，进而将其转化为法律事实予以评价，是解决此类纠纷的关键。
随着信息的发展，有价值的不再是信息本身，而是信息带来的注意力。那些在全球市值最靠前的互联网公司，为什么它们的市值都是几千亿美金以上？这是因为它们提供的产品可以带来巨大的流量，这些流量基本上都在5亿、10亿以上，这些流量可以通过各种方式转化成巨大的商业价值。在“流量为王”的互联网经济时代，法院在网络纠纷的司法裁判中对流量竞争产生的损害要有充分的认识，这样才能实现面向市场和产业规律的知识产权严格保护。人民法院在互联网不正当竞争案件中适用反不正当竞争法时，要面向互联网市场规则，服务互联网市场发展，在理解流量损害性质的基础上正确认识竞争关系的法律定位，对竞争关系做泛化的解释，不宜再将竞争关系设定为不正当竞争行为构成或者提起诉讼的前提条件。
（四）服务社会治理
知识产权案件的审理不仅是个案的裁判，而且对案件反映出的社会问题，要有治理意识，通过发挥裁判的治理功能，彰显严格保护，推动市场秩序的良性健康。在新质生产力的形成和发展过程中，数字经济发挥着对技术创新升级重塑的积极作用。而在数字经济环境下，经营者提供的经营或者服务日益平台化，电商平台大量涌现。在电商平台知识产权侵权案件审理中也要树立市场治理意识。司法裁判对平台注意义务的设定，不仅要保护权利人的正当权利，也要从经济成本出发考虑平台履行审查义务的可能性，在新业态、新模式的发展中寻求利益平衡。
《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）颁布后，大家都非常关注电子商务平台知识产权保护义务的界定，特别是关于第42条“通知—删除”义务以及第43条15天缓冲期规定的讨论热烈。从问题导向来看，产业界、学术界对电商法影响的讨论聚焦在两方面：一是权利滥用的泛化；二是平台自治的弱化。《电子商务法》规定的平台“通知—删除”义务，在具体适用过程中面临权利滥用的侵蚀，直接导致了制度效果在实施过程中异化。《电子商务法》第43条规定了15天的缓冲期，内容是被投诉的商家如果发出不侵权声明，平台要告知权利人应当起诉或者投诉，假如15天之内没有起诉或者投诉的，平台就要终止必要措施。实际上，对电子商务平台知识产权保护义务与责任这个问题的讨论，很多平台自身也很关心，这是基于内驱动力，因为平台营商环境是平台最重要的生存发展资源，平台有意愿、也有义务和责任去维护。所以从立法层面要积极培育和支持平台自治，只有这样才能推进涉电商平台纠纷的诉源治理，促进平台营商环境的优化。针对以上产业实践面临的问题，最高人民法院出台的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》作出了积极回应。通过对通知适格性和措施必要性的法律解释，展现了比例原则在司法实践中的生动具体适用，体现了司法政策的社会治理功能，彰显了裁判方法在缓解立法和产业实践之间紧张关系的重大贡献。
结语
新质生产力是新发展理念下的先进生产力质态。知识产权保护对新质生产力发展下的形势、任务和风险要有更加清醒的认识，应秉持严格保护、开放包容、统筹协调的保护理念，从服务科技创新、产业升级、市场发展和社会治理等不同维度开展分类施策。要把握不同领域和不同阶段的创新规律，实施有针对性的知识产权严格保护，通过保护实践来确认和维护产业发展所遵循的市场规则与价值体系，统筹推进国内法治和涉外法治，以此为新质生产力的发展提供优质的服务保障。
（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场）
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