作者：刘晓海 同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师

　　摘要：德国联邦最高法院（BGH）2018年3月22日对一起侵犯中空纤维膜纺丝设备技术秘密案件上诉案件作出的判决[1]，涉及如何举证技术秘密、技术秘密举证与禁令明确性的关系、非公知性与现有技术的关系以及技术秘密与员工经验知识的关系等问题。这一判决是在德国根据《欧盟关于保护保密专有技术和保密商业信息（商业秘密）免遭非法获取以及非法使用和披露指令》制定的《商业秘密保护法》背景下，主要根据德国《反不正当竞争法》的相关规定作出的，但对德国法院在《商业秘密保护法》框架下审理侵犯商业秘密民事案件仍然具有指导意义。

　　关键词：技术秘密、举证责任、禁令明确性、非公知性、经验知识

　　一、基本案情

　　原告属于F医疗护理集团的企业，在德国销售透析过滤材料，这些过滤材料从血液中去除有害物质，作为一次性产品用于肾脏疾病患者的血液透析治疗。透析过滤材料使用的中空纤维是在专门的纺丝设备上由液态聚合物溶液以连续  工艺生产和加工而成。自1981年以来，原告一直不断开发这些纺丝设备。纤维生产是在纺丝设备中借助于安装有喷嘴体的喷嘴块实现的。在1990年左右，原告将装有32个喷嘴和容量为1024纤维（“端头”）的喷嘴块的纤维纺丝设备 “HEIDI  II”投入运行。喷嘴块由上、中和下三块板组成，上面安装了32个喷嘴以及喷嘴体。纺丝设备原告仅销售给与集团有关联的第三方。经过大约两年的持续的改进工作，1999年原告进一步开发了装有一个48个喷嘴和容量1536纤维的喷嘴块的纤维纺丝设备“ HEIDI I”。

　　被告1公司生产和销售用于透析过滤材料的合成中空纤维的纤维纺丝设备。被告2是化学工程师，在被告1公司工作，其博士学位涉及的是制造碳纤维、中空纤维和PAN 纤维。从1982年到1989年，被告2参与了原告的竞争对手的中空膜丝溶液纺丝系统的制造。从1990年11月至1993年6月，是原告法律前身的“膜生产”部门的生产经理，可以访问原告法律前身的技术图纸和数据记录，其雇用合同中规定了保密义务。1993 年夏季被告2 和原告的雇佣关系终止，终止合同包含被告2 对在雇佣关系中所知的所有经营和技术秘密的保密义务。从1993年7月起，被告2一直在为被告1公司工作，同时担任被告1公司的经理。1996年，被告1公司首次销售有128个喷嘴的纤维纺丝设备。2004年9月29日被告1公司首次在市场上销售有1536纤维的中空纤维膜纺丝设备。

　　针对被告1公司销售纤维纺丝设备，原告提起技术秘密侵权诉讼。原告主张，被告未经许可使用原告的设计图、蓝图和其他信息，克隆了有1024根和1536根纤维的中空纤维纺丝设备。原告认为这是非法使用技术秘密以及违反合同保密约定的行为。

　　二、各审级法院判决

　　（一）一审程序

　　1、对是否存在技术秘密。一审法院委托对原告和被告的设备进行了专家鉴定。根据专家鉴定报告，喷嘴体和喷嘴块是纺丝设备运行过程的核心元部件，各个喷嘴块上的喷嘴布置和结构是整个设备的核心技术，喷嘴块和纺丝喷嘴的构造集中体现了专有技术密集性，喷嘴块本身也是“关键设备”。被告 2 在整个纺丝设备系统的开发和建设时间方面获得的优势约为1000小时。根据专家鉴定报告，一审法院认为原告的纺丝设备，特别是喷嘴体和喷嘴块的尺寸和布置是技术秘密。

　　2、对被告2是否是使用自己的知识和能力造出了被控侵权的设备。一审法院查明被告2在为原告服务期间只是作为生产经理间接参与了纺丝设备喷嘴块研究，同时被告2承认被告1公司在将图纸移交给鉴定专家之前有意识地删除了图纸中的制造公差。一审法院认为，鉴于有争议的纺丝设备有大量的相同之处，尤其是每个喷嘴块的布局和各自的尺寸，显示不使用建造设计图、规格、照片或详细草图进行后续采用是不可能的。被告2离开原告公司后，从头脑中对纺丝设备的详细尺寸和排列进行重复，不存在现实可能性。从有关1024和1536纤维的中空纤维纺丝设备存在众多技术和几何对应关系的一致性，以及被告1公司在将图纸移交给专家之前有意识地删除了图纸中的制造公差，总体上只能得出结论：被告公司出于获利目的向市场上提供的设备，是利用原告的设计图、建造图或者其他具体的信息制造的。

　　经审理，一审法院认定被告构成侵犯商业秘密，判决被告停止侵权。在违反受秩序罚制裁威胁下，禁止被告制造、许诺销售（提供）和/或销售由附件 A给出的组件组成的型号 “中空纤维膜纺丝设备1536端头”以及型号“1024端头”纤维纺丝设备。同时还判决被告提供信息和承担损害赔偿义务。

　　（二）二审上诉程序

　　两被告不服，提出上诉。原告在二审程序中请求驳回上诉，作为辅助选择，就被告质疑的禁令提出替代的禁令诉请：

　　1、缩小范围维持被质疑的一审禁令：在违反受秩序罚制裁威胁下，禁止被告制造、许诺销售（提供）和/或销售（进入流通）由（作为原告证据的）附件A给出的组件组成的型号 “中空纤维膜纺丝设备1536 端头”以及型号“ 中空纤维膜纺丝设备1024 端头”，如果这些组件具有根据下列设计图之一的纺丝喷嘴；

　　2、在撤销有争议的禁令情况下，禁止被告生产、提供或投放市场由附件A给出的组件组成的型号“空心纤维膜纺丝设备1536端头”以及型号“空心纤维膜纺丝设备1024 端头”，如果上述设备具有符合以下一项或多项图片的32或48个纺丝喷嘴的喷嘴块。

　　二审上诉法院经审理，认为原告没有充分详细地说明商业秘密侵权行为，原告禁令诉请（包括替代诉请）没有根据，从而支持了被告的上诉，驳回了原告的起诉。二审法院驳回起诉的理由如下：

　　1、要求保护商业秘密的事实应由原告具体确定。本案涉及一个30m长的设备，由在生产过程范围内起作用的大量具有不同功能的技术组件和排列组成的。负有举证责任的原告人没有说明，“1024和1536端头”设备的哪个部分或哪个元素构成技术秘密。原告也没有说明纺丝设备的哪一张建造设计图，可能在哪个单独的部分或区域包含技术秘密。

　　2、原告没有充分证明被告2违法使用了原告处获得的知识。仅仅双方设备具有一致的情况无法得出这样的结论。只要利用诚实获取的知识和经验，设备之间的一致可以是合法开发工作的成果。被告2从事纤维纺丝设备和技术研究已有多年历史。根据一审聆听专家的陈述，被告2基于其经验知识，不仅能够整体制造纤维纺丝设备，而且能够独立地无需借助设计图制造喷嘴块。考虑到被告2于1992年11月离开原告，而被告1公司1996年才提供具有128个喷嘴的纤维纺丝设备，保护被告竞争法上继续使用和深化自己经验知识可能性的利益极其重要。

　　3、原告没有说明，所称的技术秘密不为相关利害关系的专业人群所知晓和没有被作为解决问题的技术上明智的解决方案加以使用。应考虑到公开也可以通过寄送报价、广告、专利申请等导致的公开。原告也没有将其主张的技术秘密与被告2诚实获得的经验知识区分开。因此，被告不可能有效地抗辩未经授权利用技术秘密的指控，无法证明纺丝设备是基于他们自己的经验知识，符合现有技术或是显而易见的。

　　4、原告也没有合同上的请求权。因为原告没有透露任何超出专业人员公开的知识的技术秘密，无法证明被告2违反了对技术秘密保密的合同义务。

　　5、原告在上诉程序中提出的替代诉请虽然是允许的，但同样没有根据。提及纺丝喷嘴和喷嘴体的建造设计图不符合说明具体的技术秘密的要求，因为原告没有说明包含在建造图中的纺丝喷嘴或喷嘴体部分的哪些元素构成技术秘密。

　　（三）三审上告程序

　　原告不服二审上诉法院的判决，经联邦最高法院同意，原告提起上告审，继续主张在二审法院提出的诉讼请求。被告申请驳回原告的上告。经审理，联邦最高法院支持了原告的上告，撤销了二审法院判决，将案件发回二审法院重审。联邦最高法院发回重审的理由如下：

　　1、禁令诉讼请求内容明确。如果诉请的禁令指向具体的侵权形式，即使该诉讼请求没有以文字描述原告主张的侵权情况，该诉讼请求也足够确定。原告主张的禁令指向符合体现在附件A描述的被告“1536端”纤维的纺丝设备，因而涉及具体的侵权形式。在本案中，并不明显存在让被告无法确定哪个具体实施方式构成所主张的禁令的客体的情况。禁令申请中描述的被告1公司纺丝设备的配置双方没有争议。特别是，被告并没有主张，被告1公司没有或仅仅用对本案有重要意义的不同的技术标准制造或制造了附件A中描述的纺丝设备。

　　就涉及具有1024条线的纤维纺丝设备，该诉讼请求也包括了具体的侵权形式。虽然本诉请中提到的附件A仅明确指向具有“1536端”的设备。但是，根据起诉书，具有1536纤维线的纺丝设备只是具有1024纤维线的纺丝设备的简单放大，除线数外，两个纺丝设备的技术规格均相同。上诉法院没有确认有任何不同，针对上告的被告答辩也没有主张不同。不能因为该禁令诉请没有包括对原告认为构成侵权的情况进行文字说明，就认为该诉请不具有确定性。当原告寻求的禁令是针对特定形式的侵权行为，不需要这样的说明。在这方面，必须考虑到确定性原则不应导致忽略原告合法的保密利益，迫使原告在诉状中披露经营或技术秘密。

　　2、技术秘密的举证。联邦最高法院同意一审法院的观点，体现在施工图和最终产品中的喷嘴体和喷嘴块的具体尺寸和布置构成技术秘密。原告采纳了法院专家鉴定报告的结论，已经举证说明了根据其观点构成技术秘密的具体事实。在诉讼中进一步详细澄清哪些细节体现商业秘密，对针对具体侵权形式的禁令诉请没有意义，而仅仅对禁令的有效范围，即禁令是否也涵盖实质类似的侵权  行为的问题有意义。

　　3、技术秘密和现有技术关系。上诉法院还采用了错误的法律标准，来评判 什么时候一个事实没有公开，可以视为经营或技术秘密。上诉法院认为应考虑  通过寄送报价、广告、专利申请等行为也可以导致公开。上诉法院这种将现有技术作为技术秘密公开的关键的观点，对排除秘密特征的“为公众所知”没有意义。即使通过公开出版物公开了现有的一般技术水平，也不能无条件认为以  此为基础的制造方法是公开的。对技术秘密的保护，取决于涉案的关键事实是否只有花费大量的时间或费用支出才能发现、获得并因此能为经营者带来利益，即使该关键事实属于现有技术。使用体现机器技术组件的尺寸和排列布局和制造需要可观的费用支出的设计图纸，通常会在相当的程度上节省自己设计工作，设计图纸可以作为技术秘密加以保护。

　　4、员工的经验知识。上诉法院忽视了一审法院进行广泛的取证之后对被告2无法从记忆中构造出有争议的喷嘴体和喷嘴块的问题得出的结论。如果不受竞业禁止约束，离职员工在离职后可以不受限制地使用在职期间获得的知识。然而，上诉法院并未考虑到这里的知识仅仅涉及前雇员记忆中的信息，不是离职后依靠在雇佣期间制作的书面资料回溯掌握的信息。离职员工无权通过拿走和侵占设计文档固定所获得的知识，以及保留和使用这些文档中所包含的专有技术用于自己的目的。如果离职员工将此类书面文件，例如以私人记录的形式保存或在私人笔记本电脑上储存，并且从这些文件中获取了原雇主的经营或技术秘密，则属于非法获取这一秘密，即使该员工基于他受的教育和经验能够在不使用这些资料的情况下进行被指控为侵犯技术秘密的行为。离职员工是否具有专业经验知识，这些专业知识使其即使在不使用其工作期间获得的或自己制作的材料的情况下，也能够进行被控侵犯技术秘密的行为，最多对什么使用行为是允许的问题是重要的。

　　5、从上述内容可以得出结论，上诉法院认为原告没有说明技术秘密，导致在本案中可以无需回答是否以违反有效缔结的保密合同约定为由提出的诉讼请求可能是有正当理由的，同样缺乏可支撑的基础（没有依据）。

　　三、评论

　　在德国根据《欧盟关于保护保密专有技术和保密商业信息（商业秘密）免遭非法获取以及非法使用和披露指令》制定的《商业秘密保护法》的背景下，德国联邦最高法院在上述“中空纤维膜纺丝设备技术秘密案”判决中继续沿袭了长久以来对商业秘密保护司法实践的观点。德国《商业秘密保护法》2019年4月19日生效后，德国判例法的观点继续影响该法律的实施。就我国强化商业秘密执法而言，德国判例法有值得借鉴的经验。如何平衡防止“二次泄密”与保障当事人诉讼权利？如何平衡离职员工使用自身的知识技能从事竞业活动与企业商业秘密保护之间的关系？这些问题都是执法不能回避的。下面结合的德国《商业秘密保护法》对本案涉及的一些问题做一点粗浅的评论。

　　（一）原告证明商业秘密的举证责任

　　民事诉讼的举证责任原则是“谁主张、谁举证”。这一原则在商业秘密案  件中仍然适用，没有改变。在商业秘密案件中，原告负有举证责任，证明其控  制的信息构成商业秘密，依法受到保护。如何证明商业秘密，是否要把所主张  的商业秘密细节全盘托出？如果要全盘托出，是否会造成原告的商业秘密进一步泄露？在本案中，德国联邦最高法院坚持了其一贯的观点，当原告指控的 是特定的侵权产品，要求对特定的侵权产品发布禁令，不需要披露商业秘密的具体细节。在本案中，涉及的被侵权产品是一个30m长、由15个组件组成的设备系统，原告要求禁令的内容是附件A显示的内容。根据专家鉴定报告，喷嘴体和喷嘴块是纺丝设备运行过程的核心元部件，各个喷嘴块上的喷嘴布置和结构是整个设备的核心技术，喷嘴块和纺丝喷嘴的构造集中体现了专有技术密集性，喷嘴块本身也是“关键设备”。联邦最高法院认为，原告同意专家鉴定报告即完成举证责任，无需用文字说明再具体指出哪些部分属于专有技术， “关键设备”哪些部分属于专有技术。为此，联邦最高法院在判决中引用了其在2007 年“焊接模块生成器案”判决[2]中的观点。在该案中，根据专家鉴定，用于被指控侵权发电机制造的电路最多20%是非公开的。二审上诉法院认为，从诉状中和一审法院判决中附着的完整电路图无法得出哪个部分是保密的，哪些电路是通用的；在证人（受托为原、被告制作电路布局）作证被告的发电机与原告的发电机相似之后，对此还需要做出具体解释。对此，联邦最高法院明确指出：上诉法院错误地认为，只要没有详细解释在哪些特定电路中可以看到商业秘密，对某个电路图包含商业秘密的陈述就是缺乏实质性的。联邦最高法院认为，如果原告主张使用一张特定的电路图构成侵犯商业秘密，要求禁止这一侵权行为，则无需说明哪些电路属于商业秘密；如果基于这样的主张只能确定，仅在部分电路原告存在技术秘密，而在电路图中包含的大多数电路符合通用标准，则这种情况仅仅导致一个有限制的禁令范围。从上诉的判决中可以看出，为防止“二次泄密”，德国联邦最高法院对原告证明商业秘密的举证责任，采取了宽松的要求，根据案件的情况，图纸作为技术秘密载体就具有确定性，不要求原告必须再用文字描述商业秘密的具体细节；披露或不披露具体细节，只是对禁令的范围有影响，并不会影响商业秘密侵权的成立。

　　2019年生效的德国《商业秘密保护法》对诉讼中的保守商业秘密的义务做了专门规定。参与商业秘密争议事宜和接触了诉讼程序的文件资料的事务的诉讼的当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、其他代理人和所有其他人员负有保密义务,  不得在法院程序外使用或披露，除非该信息在程序外在先已经获知。[3]

　　违反保密义务的，根据一方申请，法院可以处罚款至10万欧元或拘役至6个星期。[4]进一步，根据一方申请，法院仅在权衡所有情况后，在尊重参与人员获得有效法律保护和公平的程序前提下，申请人的保密利益仍然超过相关人员发表意见的权利时，才能将接触商业秘密的人员限制在可信赖的人员，但必须至少授予每一方的一名自然人及其法定代表人或其他代表的接触权限。[5]可以看出，即使根据《商业秘密保护法》，也不能以防止“二次泄密”为由，排除原被告双方了解涉案商业秘密的诉讼权利。面对法律的要求，根据原告的禁令诉请内容，合理确定原告的举证商业秘密责任就显得非常重要了。

　　（二）举证责任对禁令内容确定性的影响

　　根据德国《民事诉讼条例》第253条第2款第2项的规定，禁令申请的内容不得过于模糊，以致法院对禁令申请的客体和范围无法明确界定，被告因此无法充分地为自己抗辩，最终有关被告被禁止的是什么的决定留给执行法院。按德国最高法院观点，禁令请求客体指向具体的侵权行为或具体侵权形式，同时诉讼请求至少参考诉讼中的陈述可以使人明确识别被诉侵权产品的哪些特征是触犯竞争法和由此发布禁令的基础和连接点，通常就具有足够的确定性。

　　在本案中，按联邦最高法院的观点，禁令的客体和范围是体现在判决附件A设计图描述的“1536端”纤维的纺丝设备，还应包括“1024端”纤维纺丝设备，因为“1536 端”纤维的纺丝设备仅是“1024端”纺丝设备的简单放大，除线数外，两个纺丝设备的技术规格均相同。联邦最高法院特别强调，不能因为该禁令诉请没有包括对原告认为构成侵权的情况进行文字说明，就认为该诉请不具有确定性。在2007年“焊接模块生成器(Schweißmodulgenerator)”一案判决中，德国联邦最高法院说得更清楚：如果确定电路图除包含符合通用标准的电路外，还包含被视为原告商业秘密的电路和布局，则旨在禁止被告交易包含这样的电路图的设备的诉请是有理由的。如果不能从诉讼中获知商业秘密体现在哪些电路中，并不导致诉讼没有根据，而只是影响要求的禁令的范围。债务人可以通过改变电路图相对容易地摆脱基于原告的陈述和法院相应的认定而发出的禁令。因为如果从判决的理由仅仅得出被使用的电路图作为整体包含商业秘密，对电路图进行改变，就不能再假设商业秘密恰恰体现在电路图中还一致的部分。相反地，如果可以从诉讼陈述和相应的判决理由中推断出具体确认了电路图的哪些元素应该是商业秘密，那么根据禁令也应包括实质类似的侵权行为的原则，基于禁令判决使用修改的电路图也被禁止，只要电路图未改变构成技术秘密的元素。从上述判决中可以看出，披露商业秘密的程度，是否披露商业秘密细节，不影响诉讼请求必须明确具体的要求，只是对禁令的具体内容有影响。

　　回到本案，原告在一审中获得的禁令客体和范围是：禁止被告制造、许诺  销售（提供）和/或销售由附件A给出的组件组成的型号 “中空纤维膜纺丝设备1536端头”，以及型号“1024端头”纤维纺丝设备。在二审上诉审程序中，原告 面对上诉审出现的对自己不利的情况，最后向二审法院提出，如果不驳回被告的上诉，请求修改禁令诉请：一是缩小范围，仅禁止被告制造、许诺销售（提供）和/或销售（进入流通）由（作为原告证据的）附件A给出的组件组成的设 备具有给出的设计图片之一的纺丝喷嘴；二是在撤销有争议的禁令情况下，再进一步缩小范围，禁止被告生产、提供或投放市场由附件A给出的组件组成的 设备具有给出的一项或多项设计图片中32或48个纺丝喷嘴的喷嘴块。即使这样，二审法院还是认为一审原告没有说清楚要保护的商业秘密，无法发布禁令。按照二审法院的观点，原告必须把相关纺丝喷嘴或喷嘴块中的具体秘密点说出来，才符合禁令明确性要求。显然，这样高的要求非常不利于充分保护商业秘  密权利人的合法利益。为此，联邦最高法院在本案判决中最后要求上诉法院在  重审案件时，对第一替代诉请所涵盖的纺丝喷嘴和喷嘴体的设计尺寸或者第二  替代诉请涉及的喷嘴块的尺寸和形状，是否可以作为原告的技术秘密受到保护，应该对一审法院作出评价或者补充自己的决定。

　　（三）员工经验知识和技能

　　长期以来，德国法院基于《反不正当竞争法》第17条第1款规定，一直坚持这样的观点：如果没有竞业禁止协议约束，离职员工在离职后可以不受限制地使用在职期间获得的经验知识，即使包括企业的商业秘密。那么，什么是员工经验知识呢？按德国联邦法院的一贯观点，经验知识仅仅是指前雇员在受雇期间诚实获得的、存在记忆中的包括企业商业秘密的信息；所有非法获取的秘密信息，或者虽然诚实获得，但不是全部或部分存留在记忆中，而是必须借助在雇佣期间利用各种载体保留的信息回溯的企业商业秘密信息，不是个人的经验知识。离职员工无权通过拿走和侵占设计文档固定所获得的知识，以及保留和使用这些文档中所包含的专有技术用于自己的目的。如果辞职的雇员将此类书面资料，例如以私人记录的形式保存或在私人笔记本电脑上储存，并且从这些文件中获取了原雇主的经营或技术秘密，则属于非法占有商业秘密。非法占有商业秘密不会因为被告有能力可以自己开发这种设备或设备部件，就失去竞争法上的违法性。

　　2019年生效的《商业秘密保护法》取代了《反不正当竞争法》对商业秘密 的保护。不同于《反不正当竞争法》刑事条款对商业秘密保护，《商业秘密保护法》除了用第23 条规定刑事责任外，主要完善了对商业秘密的民事保护制度。在该法中没有对员工经验知识与商业秘密之间的关系做出明确规定。不过，在德国政府提交的《商业秘密保护法（草案）》对第4条“禁止的行为”第2款第2项规定进行说明时，明确指出：在雇佣关系中保密和忠诚原则上是雇员的合同义务。这一合同义务必须是合法的，特别是不得损害使用或披露商业秘密的合法利益。在这方面尤其应该考虑到，根据欧盟 2016年的商业秘密指令第1条第3款b项，该指令不允许限制员工使用在正常工作过程中诚实获得的经验和技能。该指令第1条第3款c项规定，也不允许在雇员的雇佣合同中对员工施加任何超出欧盟或国家法律的额外限制。因此，德国针对现行的保密义务和后合同竞业禁止的原则仍然适用。

　　一方面不能阻止离职员工使用“在正常就业过程中诚实获得的经验和技 能”，另一方面经验表明离职员工从事竞业活动是商业秘密保护的最大威胁。离职员工使用在职期间合法获得的经验知识能否包括记忆中的商业秘密信息，在发达国家也是一个众所周知的难题。之所以是一个难题，关键是不能否认员工的知识和能力无法绝对与雇主的商业秘密分离，两者无疑存在复合的情况。正如德国学者所说:“德国判例法和外国法律制度的经验表明，一方面通过经验获得的知识和另一方面的商业秘密之间划清界限是极其困难的。只要欧洲法院没有机会提供指导方针，德国法院仍会遵循联邦最高法院和联邦劳动法院的判例法。”[6]

　　（四）非公知性与现有技术的关系

　　针对技术秘密与现有技术的关系，德国联邦法院在本案判决中强调了在以往判决中的观点：现有技术并不必然导致相关的技术秘密向公众公开；技术秘密是否公开，取决于获取该技术秘密是否需要花费大量的时间或费用支出。在2003年的“精密仪器案”判决中，联邦最高法院认为，虽然专家鉴定原告所有的精密测量设备符合“现有技术”，但这一点并不排除对实现这一技术制造方法保密保护；即使普遍认可的现有技术状态正常地通过出版物而公开，也不能就简单地认为以此为基础的制造方法是显而易见的。[7]在2007年的“焊接模块生成器案”一案判决中，联邦最高法院明确指出，不是在专利法上失去新颖性的每一个事实都排除根据德国《反不正当竞争法》第17条规定的秘密保护。对商业秘密保护，关键取决于相关信息是否无需花费大量的时间和费用普遍可以获得。与此相反，现有技术包含大量未经处理的信息，只有付出很大努力才能找到和获取这些信息。属于现有技术的信息可以构成技术秘密。[8]

　　从上述观点可以看到，不能简单地用专利法上判断新颖性的标准来判断技术秘密的非公知性。虽然现有技术是公开的，但实施现有技术不排除技术秘密的存在。判断技术信息不为公众所知，不是普遍知悉或容易获得，关键是实施现有技术方案是否花费了可观的时间和费用支出实现的。

　　注释：

　　1.BGH: Urteil vom 22.03.2018 – I ZR 118/16 – Hohlfasermembranspinnanlage II. ，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung。以下基本案情和各审级法院判决内容都来源于该判决内容。

　　2.BGH：Urteil vom 13.12.2007 – I ZR 71/05 – Schwei?modulgenerator，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung。

　　3.德国《商业秘密保护法》(GeschGehG)第16条第2款。

　　4.德国《商业秘密保护法》(GeschGehG)第17条。

　　5.德国《商业秘密保护法》(GeschGehG)第19条。

　　6.参见：Ansgar Ohly，The German Trade Secrets Protection Act of 2019，Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3578381.

　　7.BGH：Urteil vom 07.11.2002 – I ZR 64/00 – Pr?zisionsme?ger?te，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.

　　8.BGH：Urteil vom 13.12.2007 – I ZR 71/05 – Schwei?modulgenerator，Electronic copy available at: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）