文｜秦元明 北京市知识产权局副局长（挂职）

　　民事侵权损害赔偿问题一直都是侵权诉讼中的焦点问题，与各方当事人利益密切相关，不仅当事人十分关注，人民法院也一直十分重视。但是，知识产权侵权赔偿低的问题长期为一些知识产权权利人所关注[2]，如何准确计算赔偿数额并从根本上解决赔偿低的问题也是长期困扰人民法院的难题之一。为解决赔偿低的问题，最高人民法院一直非常积极地通过制定司法政策、发布案例等方式，指导下级法院结合司法实践进行研究探索，努力推动建立科学合理的知识产权损害赔偿机制，当然也包括惩罚性赔偿机制。

　　2018年11月5日，习近平总书记在首届中国国际进口博览会上所作的《共建创新包容的开放型世界经济》的主旨演讲中提出：“中国将引入惩罚性赔偿制度。”2019年10月31日，党的十九届四中全会审议通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，作出了“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”的重大决策，知识产权惩罚性赔偿制度的重要性再次凸显。

　　从域外法律制度和司法实践来看，英美法系国家适用惩罚性赔偿包括知识产权侵权惩罚性赔偿的制度由来已久，而大陆法系中则无此专门制度。那么，作为具有大陆法系传统的国家，中国为什么要引入和建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度？在理论层面上，学者已经做了大量研究，从知识产权的法律属性、知识产权保护的重要性等方面进行了深入探讨。在司法实践上，引入和建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度具有极强的现实意义。据知产宝网络科技发展有限公司统计，2016年，中国专利侵权案件的平均赔偿额约为4.8万元。而美国专利侵权案件，按照许可费标准来计算赔偿额的，判赔额约为352万美元；按照损失计算赔偿额的，则判赔额约为163万美元。事实上，从世界范围来看，中国的知识产权侵权赔偿额都是非常低的，而中国每年知识产权侵权案件数量急剧增加[3]。这种状况既不利于对知识产权侵权频发现象的遏制，也不利于权利人利益的保护。而且，这种状况无疑会阻碍中国知识产权质量的提升，阻碍中国知识产权保护制度现代化和国际化的推进，阻碍中国知识产权强国和世界科技强国的建设。因此，我国亟需引入和建立一个能够提高判赔额的补充性制度，也就是知识产权侵权惩罚性赔偿制度。

　　一、知识产权侵权惩罚性赔偿法律制度追溯

　　多倍赔偿规则，实际上就是惩罚性赔偿规则，早在《汉谟拉比法典》和圣经中就有记载，现代惩罚性赔偿最早出现于英国，如今已被英美法系国家普遍采纳，但是大陆法系多不予认可[4]。我国民法法律理论和基本法律制度基本也不认可惩罚性赔偿制度，但是很早就有个别法律和司法解释作出了相关规定。如《中华人民共和国消费者权益保护法》[5] （1993年10月31日通过，1994年1月1日施行）以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[6] （2003年3月24日通过，2003年6月1日施行）均较早规定了“多倍赔偿”制度。而在知识产权法律领域，基本上所有知识产权部门法都已经或者即将对惩罚性赔偿作出条文规定。如《中华人民共和国种子法》（2000年通过，2013年修正，2015年修订）第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”

　　2013年修订的《商标法》第六十三条第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”2019年4月23日修订的商标法又修改为：“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

　　2019年1月1日起施行的《电子商务法》第四十二条第三款规定了加倍赔偿；2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。2019年1月4日,全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(征求意见稿)第七十二条第一款规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”2020年4月30日向社会公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第五十三条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予补偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

　　最应当引起重视的是，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”上述情况说明，引入知识产权惩罚性赔偿制度在法律层面即将没有任何障碍，但是知识产权侵权惩罚性制度作为实用性极强的一项制度，仅仅在法律中作出规定是远远不够的，必须配套制定操作性强和切实可行的实施细则，比如执法措施、司法解释等，同时逐步建立知识产权价值市场评估机制，才能保证该项制度确实落实，才可能实现引入和建立惩罚性赔偿制度的初衷和目的。《商标法》、《专利法草案》和《著作权草案》均规定，侵权赔偿首先按照权利人实际损失计算，实际损失难以计算的按照侵权人违法所得计算，二者都不能确定的，按照许可费确定。但是，目前部分知识产权案件赔偿数额较低，只能适用法定赔偿的重要原因，一是受限于我国知识产权评估机构不健全、评估手段缺乏等因素，知识产权的真正市场价值难以被准确评估出来；二是我国知识产权转让和许可的市场机制也不健全，知识产权许可并不普遍，很多知识产权并没有可参照的许可费。而根据上述法律规定，基本上都是按照上述方法先确定填平性赔偿额，再在此基础上按照倍数确定惩罚性赔偿数额，亦即惩罚性赔偿额是以填平性赔偿额为基础的，如果填平性赔偿额难以确定，惩罚性赔偿额同样难以确定，所以仅仅在法律中规定惩罚性赔偿是远远不够的。

　　二、人民法院对惩罚性赔偿制度所进行的探索

　　适用惩罚性赔偿的诉讼纠纷案件较多出现于2013年《商标法》修订以后，但此前很多案件在确定侵权赔偿额时，法官们已经开始考量被诉侵权人主观恶意等状态了。除了在案件裁判中适用惩罚性赔偿以外，各级人民法院还积极调研，通过制定司法政策、指导意见等方式对惩罚性赔偿制度进行探索研究。最高人民法院在司法解释、司法解释性文件和指导性案例中，不断倡导采用裁量性赔偿、合理开支单独计算等方式提高知识产权侵权案件赔偿数额，采取措施逐步建立科学合理的知识产权损害赔偿机制，构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度。为凝聚各级人民法院的智慧和力量，最高人民法院在2015年9月就成立了“知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地”，并以其为平台，积极开展相关制度探索，总结归纳出了“以市场价值为导向，构建科学合理的知识产权损害赔偿制度”等审判研究成果，并在全国法院推广[7]。

　　近年来，多份重要的中央文件和司法文件均论及知识产权侵权惩罚性赔偿。如2016年4月26日，最高人民法院发布《中国法院知识产权司法保护纲要（2016-2020）》提出建立补偿为主、惩罚为辅的侵权损害认定机制，加大侵权赔偿力度。2018年2月28日，中办、国办《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》亦提出，对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。2020年4月21日，北京市高级人民法院对外发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》，其中“损害赔偿的确定原则”部分提到适用惩罚性赔偿的指导意见。除此之外，最高人民法院院领导在重要会议讲话中也多次提及知识产权侵权惩罚性赔偿。2018年7月10日，最高人民法院副院长陶凯元在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话中强调，要依法保障权利人获得充分保护，切实保障权利人获得充分赔偿；坚持知识产权侵权赔偿的市场价值导向，充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立尊重知识产权、鼓励创新运用的侵权损害赔偿司法认定机制；根据《商标法》、《种子法》等法律有关惩罚性赔偿的规定，正确把握“恶意”和“情节严重”要件，积极支持权利人的惩罚性赔偿请求，提高侵权代价，充分发挥惩罚性赔偿对侵权行为的法律威慑力。

　　制定和发布上述政策的目的就是想通过知识产权惩罚性赔偿的适用，切实提高侵权损害赔偿力度，严惩知识产权侵权，进一步加大侵权人侵权成本，最大限度地保护权利人的合法权利。近年来，各级人民法院在知识产权侵权案件中判处的赔偿数额逐年提升。根据知产宝不完全统计，2012年-2017年，著作权民事侵权案件的一审平均判赔额已经到了11684.09元。同时，有的案件赔偿已经过千万，如广州知识产权法院在广州网易计算机系统公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，在网易公司提供的证据能够充分证明华多公司侵权获利的情形下，酌定华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。近期，江苏高级人民法院审结的小米科技公司案，一审、二审法院适用惩罚性赔偿，判赔额已经达到了5000万元[8]。

　　三、知识产权侵权惩罚性赔偿法律适用的具体问题

　　目前，最高人民院已经启动了知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释的起草工作。很多问题经过数年的研究和讨论，也已经基本达成共识，比如是否需要建立惩罚性赔偿制度、惩罚性赔偿是一般原则还是特殊原则、实行惩罚性赔偿的要件、惩罚性赔偿的基数和倍数等，但是仍有个别问题处于争论之中[9]。

　　司法解释是最高司法机关在适用法律过程中对具体应用问题所作的解释。关于知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释，从法律依据来看，《民法典》《专利法》《著作权法草案》尚未正式审议通过，司法解释正式出台尚需时日，因此对有些问题的探讨仍然可以继续。

　　笔者认为，知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释起草制定过程中，应当考虑和研究的具体法律适用问题主要包括：

　　1.关于适用条件

　　绝大多数学者和法官都认为，适用惩罚性赔偿应当具备主观“恶意”和客观“情节严重”两个方面的要件[10]，笔者认为，司法解释需要解决的问题在于对主客观要件予以类型化列举，便于案件裁判适用。比如，对于“恶意”的认定条件，可以包括以下因素：权利人知识产权客体知名度较高；侵权人与权利人之间具有许可、经销、代理、代表等合同关系以及劳动关系，或者经过磋商，明知他人知识产权存在的；收到权利人通知后仍不停止侵权；在侵权过程中，采取措施掩盖其侵权行为、毁灭侵权证据，等等。对于“情节严重”的认定，应当考虑侵权行为的性质、持续时间、地域范围、规模、后果等因素综合确定。但目前，对于侵犯他人相同或者同类知识产权的行为，也就是重复侵权是否应当认定为情节严重，则存在不同认识，但是重复侵权作为决定是否适用惩罚性赔偿的参考因素是没有问题的。同时，为适应今后司法实践的发展需要，司法解释对上述要件还应设置兜底性条款。

　　笔者认为，惩罚性赔偿制度应当坚持系统化和一致性。王利明教授在论证《民法典》中应当规定知识产权侵权惩罚性赔偿规则时，亦提出知识产权各部门法的惩罚赔偿制度应当体系化、赔偿标准应当一致[11]。有的观点主张技术类案件具有特殊性，因此技术类案件适用惩罚性赔偿亦应当具有特殊性，应当慎重适用，甚至尽量不适用，以避免阻碍后续发明创造活力。虽然专利、商标、著作权等知识产权客体在性质上的确存在较大差异，专利属于技术成果，商标属于经营标识，著作权属于智力创造，但是同为知识产权客体，三者具有非物质性等相同法律属性，三者侵权案件赔偿额同样存在赔偿低的问题。而且，惩罚性赔偿制度作为特殊赔偿制度，其适用具有非常严格的要件，遏制的是情节恶劣的侵权行为，惩罚的是恶意侵权人，保护的是知识产权权利人的利益，营造的是良好法治的营商环境，势必会提升知识产权创造的活力和动力。同时，在民法典即将对知识产权侵权惩罚性赔偿作出总括上位规定的情形下，在法律适用时，没有必要对专利等客体再作出区分性特殊规定，比如主客观要件、基数、倍数等，否则有违法律适用的公平和平等原则。当然，技术类知识产权客体自身的确具有特殊性，其特殊性可以作为个案裁判的考虑因素。

　　2.关于惩罚性赔偿数额的确定

　　惩罚性赔偿数额的确定，主要涉及赔偿“基数”和惩罚性“倍数”的确定问题。在确定“基数”时，是否应当考虑侵权人的主观状态？是否应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支？能否将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿的“基数”？这些都要认真考虑和研究。

　　对于法定赔偿额是否作为基数的问题，有的学者和法官认为，法定赔偿额是根据侵权情节来确定的，已经考虑了被诉侵权人的主观状态和客观情节，本身已经带有惩罚性，不能作为基数。从现行《商标法》、《专利法》和《著作权法（修订草案）》条文表述来看，法定赔偿额不是惩罚性赔偿的计算基础，但是考虑到填平性赔偿额计算是审判实践面临的最大难题，如果填平性赔偿额无法计算出来，以其为基础的惩罚性赔偿额岂不成了空中楼阁？法定赔偿数额在计算的时候，虽然肯定已经考量了被诉侵权人主观状态，带有惩罚性质，但为了解决填平性赔偿额难以计算的难题，应当允许将已经确定的法定赔偿额作为惩罚性赔偿额的计算基数。笔者认为，如果以确定的法定赔偿额作为基数，应当赋予法官自由裁量权，可以在法定赔偿额酌定和惩罚性倍数确定上予以衡平。

　　许可费能否作为惩罚性赔偿的基数？究其本质，许可费是双方议定的知识产权价格，是当事人的意思自治，因此，将其作为惩罚性赔偿的基数，不存在问题，而且《商标法》、《专利法（草案）》和《著作权法（草案）》已经就此作出规定。

　　关于惩罚性赔偿的倍数问题，《商标法》、《专利法（草案）》和《著作权法（草案）》都规定了一到五倍，目前很多学者主张采用三倍[12]。笔者认为，在倍数的确定上，属于法官的个案自由裁量权，法官应当在法定倍数幅度内，充分考虑被诉侵权人的恶意程度和情节严重的程度，倍数应当与被诉侵权人的侵权情形相适应，而且有倍数可以不是整数。

　　在惩罚性赔偿数额的计算过程中，基数和倍数的确定属于知识产权侵权案件事实查明的重要内容，应当尽可能借助第三方市场机构的力量。而且，从根本上说，赔偿额的确定不完全是法官的责任，各方当事人应当尽力举证，请求赔偿的一方应当提供本方的计算结果及相应证据。同时，也应当充分发挥技术调查官、技术咨询专家等的作用，让专业人士解决专业问题。

　　3.关于与其他法律责任承担的协调问题

　　在适用惩罚性赔偿时，是否应当统筹考虑民事赔偿责任与行政责任、刑事责任的关系问题？如果被诉侵权人已经因其侵权行为受到刑事处罚或者行政处罚，其是否还要在民事赔偿中承担惩罚性赔偿责任？笔者认为，刑事责任、行政责任与民事惩罚性赔偿并非完全对立，也不可以相互替代，应当统筹考虑。虽然三种制裁都是对被诉侵权人同一行为进行处罚，都是由被诉侵权人承担责任，但是刑事和行政处罚是公权力对被诉侵权人的处罚，其所承担的责任是为了恢复社会关系，而民事赔偿是对权利人利益的弥补，三者在价值取向上是不完全一致的，应当可以叠加适用。如在刑事案件中，被告被判处财产刑的同时，被害人依法也可以提出附带民事赔偿诉讼。但是，在确定惩罚性赔偿数额时，法官也应考虑被诉侵权人已经为自己的行为受过刑事或者行政处罚的事实，做到罚当其责。

　　4.关于适用惩罚性赔偿的程序规则

　　在惩罚性赔偿的适用上，学者和法官均认为，应当遵循请求原则，所以一般情况下，人民法院不应当主动适用惩罚性赔偿，这是民事诉讼应有之义。

　　5.关于惩罚性赔偿的适用机制

　　笔者认为，从根本上来讲，惩罚性赔偿的裁判适用难度大于理论探讨，在我们对是否建立该项制度不再存在争论和疑惑的时候，将来的司法解释是否好用和审理案件的法官是否愿意适用就成为了问题的关键。建立惩罚性赔偿制度，不仅需要宏大的理论，更需要极具操作性的适用方法。目前，从数量上来说，适用惩罚性赔偿的案件并不多，原因就在于赔偿额的计算，包括填平性赔偿和惩罚性赔偿，缺少客观性较强的计算标准和计算方法，在当事人对损失、获利和许可费标准举证不充分情况下，数额不好计算甚至无法计算。因此将来司法解释不能仅仅有条文规定，必须辅助以具体案例和计算公式、方法和示例，如主观客观要件的具体情形、基数的确定、倍数的选择等。

　　注释：

　　[1] 2020年1月12日，“中知法官论坛——知识产权侵权惩罚性赔偿的路径探析”在京举办。笔者作为主讲嘉宾以“关于研究制定知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释工作进展情况和存在问题”为题发表主旨演讲，本文根据演讲内容整理完成。

　　[2] 2014年6月23日，陈竺副委员长在“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告”中指出，专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”的问题 。2017年8月28日，王晨副委员长在“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告”中指出，一些单位、著作权人向检查组反映，有的案件存在维权成本高、诉讼时间长、举证责任重、赔偿数额低等问题。

　　[3] 2019年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件481793件，审结475853件（含旧存，下同），比2018年分别上升44.16%和48.87%。其中大部分为侵权案件。2019 年，最高人民法院新收知识产权民事案件2504件，审结1976件，比2018年分别上升174.26%和260.07%。地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件399031件，审结394521件，分别比2018年上升40.79% 和44.02%。

　　[4] 参见王利明，《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，《政治与法律》2019年第8期。

　　[5] 第五十五条

　　[6] 第九条、第十四条

　　[7] 其经验主要包括三个认识、五个转变和四个理念。三个认识包括：一是从本质上来看，拥有知识产权者将在市场中占据竞争优势，这种竞争优势带来的超额利润或收益就是知识产权市场价值的体现。二是知识产权损害的本质是其市场价值减损。三是知识产权作为一种生产要素，但并非知识产品所有的收益都是知识成果所贡献的，只有来源于知识成果生产贡献的那部分才是知识产权的市场价值。为建立科学合理的知识产权损害赔偿制度，知识产权市场价值研究和知识产权证据规则应当实现“五个转变”。一是从知识产权市场价值理论研究和司法实践两张皮转向两者有机统一，贯穿于知识产权审判全过程；二是以庭审为中心，从证据规则运用短板转向始终把用好证据规则作为破解审判难题的支撑点和着力点；三是把解决证据问题的重心，从常规的民事证据认定模式转向着重解决专业技术性问题的证据甄别和事实认定上；四是在解决专业技术性问题时，由过去仅依赖个别专家、个别路径的简单方式转向依靠整个审判团队、相关群体以及运行机制；五是在对侵权损害、侵权获利的事实认定上，由过去那种简单随意的主观认定和酌定转变为更加科学、合理、严谨的司法判定。为实现“五个转变”，人民法院应当更新理念，制定措施。一是正视知识产权侵权损害赔偿难现状，树立并深化以知识产权市场价值为导向确定侵权损害赔偿额的理念。二是要进一步拓宽认定侵权损害赔偿的路径和方法。在司法实践中考虑运用市场类型分析法、市场份额占有分析法、市场交易分析法等方法对知识产权市场价值进行认定。三是以运用证据规则作为支撑点和着力点，促进形成良好的举证质证认证机制。科学合理确定举证责任，倒逼双方当事人都必须对关键事实问题诚信举证、积极举证，提高当事人举证证明侵权损害实际损失或侵权人实际获利的意识和能力。四是充分借助市场力量，建立科学公平合理的知识产权“损失”价值评估机制。

　　[8]小米科技公司等诉中山奔腾公司等侵害商标权和不正当竞争纠纷案，（2019）苏民终1316号。

　　[9] 在对中国是否建立惩罚性赔偿制度问题的研讨中，也多有质疑之声，有的学者认为惩罚性赔偿制度并非破解中国知识产权赔偿额低的良策和迫切需要，也有学者认为惩罚性赔偿有违民法精神，不符合公平原则，且混淆了公法与私法的界限。

　　[10] 有的学者认为，主观要件应当为主观故意和重大过失，参见马玉凤，《论惩罚性赔偿在知识产权法中的实施》，《法制与社会》2017 · 12（上）。笔者认为，专利（发明和实用新型）和商标审查授权过程中都有向社会公开的程序，因此专利（发明和实用新型）和商标侵权人主观上都应当认定为故意，惩罚性赔偿作为知识产权侵权特殊规则，将其适用的主观要件限定为主观故意和重大过失，势必导致惩罚赔偿的滥用，与该制度设立初衷不符。

　　[11] 参见王利明，《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，《政治与法律》2019年第8期。

　　[12] 参见姜广瑞，《惩罚性赔偿在专利侵权损害赔偿中的引入及适用》，《人民司法·应用》25.2018。