作者：
蔡 伟 福建省高级人民法院民三庭副庭长
陈志华 福建省莆田市中级人民法院民五庭庭长
【裁判要旨】
未经许可将具有竞争关系的经营者的生产车间及生产过程的照片及视频放置在自己经营的网站上进行对外宣传，实际上是不当利用了竞争对手的商业资源和经营利益，客观上易使相关公众产生误解，从而为自己获得潜在的竞争优势。这种行为应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。
【案号】
一审：（2020）闽05民初454号
二审：（2020）闽民终1995号
【案情】
上诉人（原审被告）：金火把（泉州）工艺礼品有限公司（以下简称金火把公司）
被上诉人（原审原告）：泉州富晨轻工有限公司（以下简称富晨公司）
富晨公司与金火把公司均系生产工艺品的公司。富晨公司发现金火把公司在阿里1688、阿里巴巴国际等网络平台开办的网店中为介绍公司情况所显示的车间场景及工人在车间生产工作的场景内容系来源于富晨公司。原告对上述网站内容进行公证保全后遂以被告的行为系虚假宣传，误导消费者，构成不正当竞争为由提起诉讼，要求被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。庭审中，金火把公司对涉案网站上显示的车间场景和生产视频来源于富晨公司没有异议，但抗辩称拍摄系得到原告的许可。
【审判】
福建省泉州市中级人民法院经审理认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，富晨公司、金火把公司的经营范围均涉及树脂、陶瓷等工艺品的生产，二者存在同业竞争关系。金火把公司在阿里巴巴、阿里巴巴国际等网站宣传其企业情况，但所附的图片涉及富晨公司的生产车间和产品图片，且图片上标有“金火把泉州工艺礼品有限公司”字样，易使相关公众将上述生产车间及产品误认为是金火把公司的生产车间及产品，使相关公众产生误解，从而增加金火把公司在同业中的竞争优势，也使富晨公司丧失潜在的交易机会。因此，金火把公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。金火把公司辩称富晨公司同意其拍摄，不构成不正当竞争，但其所提供的录音材料等证据只能证明富晨公司的法定代表人同意金火把公司进入车间拍摄，并不足以证明富晨公司同意金火把公司对车间近景及正在生产的产品等相关细节进行拍摄，也无法证明涉案视频及图片的上传已经富晨公司审查同意，故金火把公司的辩称缺乏事实依据。鉴于富晨公司在诉讼过程中已放弃要求金火把公司停止侵权的主张，故一审法院最终判决金火把公司赔偿富晨公司经济损失40000元。一审判决后，金火把公司不服提起上诉。福建省高级人民法院二审经审理维持一审判决。
【评析】
作为以鼓励和保护公平竞争为目标的反不正当竞争法，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。虚假宣传是一种典型的不正当竞争行为，其主要表现形式是经营者对其自身企业情况、商品性能、服务质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者，不正当抢夺了其他经营者的交易机会，违反了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序。
一、虚假宣传的法律规定及表现形式
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。该条规定兼具民事权利保护依据和行政执法管理依据。有些虚假宣传行为，只是经营者单方出于扩大宣传，增加营利的目的，并未实质侵犯到其他竞争者的民事权利，其行为应认定为侵犯了不特定社会公众的权益和市场管理秩序，此即属于行政管理范畴。对于这种行为进行行政处罚的法律依据也是该条规定。假冒他人注册商标、仿冒他人商业标识等行为，从某种意义上来说也是虚假宣传行为，只是行为内容有所不同，是对商品或者服务来源或者提供者作出的虚假陈述，属于对来源的虚假宣传。而不正当商业宣传行为中的虚假宣传行为是对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等进行虚假宣传，是对商品品质的虚假宣传，二者本质都是为了转移竞争对手的顾客，影响相关公众的购买决策。
虚假宣传的对象是与经营者自身或者经营者经营的商品或者服务相关的信息。笔者认为对相关信息应当作广义理解，既可以包括关于商品或者服务的自然属性的信息（如商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、时间、地点等），也包括商品的生产者、经营者、服务提供者的信息（如企业简介、企业资质、资产规模、曾获荣誉，与知名企业、知名人士的关系等），还可以包括商品的市场信息（如价格、销售状况、用户评价等）。由于无法穷尽实践中的所有情况，《反不正当竞争法》第八条择要列举了商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉，同时用“等”字兜底，保证其在具体适用中的延展性。另需注意，虚假宣传的判断不应局限于广告宣传的具体内容是否真实。即使相关广告宣传的内容有据可查，确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，仍应将其认定为虚假宣传。《反不正当竞争法》在2017年修订前对虚假宣传行为的表述为“引人误解的虚假宣传行为”，这种表述在实践中容易导致适用上的分歧。有观点认为，从条文的字面意思理解，认定虚假宣传时要同时满足两个要件，即“引人误解”和“虚假”。而修订后的表述则更为严谨，两者是“或”的关系，只需满足其一即可。
二、构成虚假宣传的法定要件分析
关于虚假宣传的构成要件在司法实践中经历了一个演变的过程。《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》所引用的北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司等虚假宣传纠纷案中，最高人民法院认为：“《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。”实践中，相较于其他类型的不正当竞争行为，虚假宣传行为造成的损害对象具有广泛性和不特定性。所以关于原告资格的确定也是此类案件的一个焦点问题。北京市高级人民法院在一起虚假宣传纠纷案中指出，如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于民事诉讼法中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性，也将架空民事诉讼法的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定，审查原告的诉讼主体资格。因此，准确界定原告资格在不正当商业宣传纠纷案件中显得尤为重要。当然，随着市场的不断变化和新型商业模式的不断涌现，实践中的竞争关系呈现多样化的特点。特别是随着网络时代的到来，竞争者之间的经营边界较传统行业更为模糊，因此在认定纠纷双方是否存在竞争关系上，司法实践一般持开放和灵活的态度。最高人民法院认为：“反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为”。
关于“相关公众”的范围界定问题。《反不正当竞争法》2017年修订时增加了“欺骗、误导消费者”的表述。这就明确了虚假宣传的认定需要从消费者的角度出发，来判断是否能造成虚假或者引人误解的商业宣传，不正当竞争行为虽然主要是针对竞争对手，但实际上目的在于争取更多的商业机会，获得市场，本质上是在赢取消费者。如果不能让消费者产生误认，则不构成虚假宣传。另外，该表述亦符合新法第二条修改增加了消费者的内容，体现了反不正当竞争法对于消费者权益的保护。
按照前述最高人民法院在（2007）民三终字第2号案件中的观点，经营者必须受到直接损害也是构成虚假宣传的必要条件之一。所以该案之后的一些判例均认为，对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。但是随着实践的发展，司法界逐渐意识到以“直接损害”作为标准的局限性。更多的虚假宣传行为是一种没有对象的不正当竞争行为，是一种抽象竞争，所以该标准不能保护正当竞争者的利益，实践中标准便逐渐发生变化，不再以“直接损害”为要件。因为，虚假宣传的主体通过虚假宣传获得了更多消费者，意味着竞争者交易机会的减少，消费者的流失，虽无法判断直接损失，但损失是确实存在的。最高人民法院在再审申请人加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与被申请人医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷一案中指出，从立法宗旨来看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务进行虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益。另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。可见，随着司法实践的发展，最高人民法院的观点亦发生变化。前述加多宝一案的裁判观点已经明确了在民事诉讼案件中，并不以直接损害为必要要件，只要不正当商业宣传行为有可能误导消费者发生误认误购，即构成不正当竞争。
具体到本案，被告的行为并不属于法条所规定的典型的虚假宣传行为，即不属于对商品本身的自然属性的宣传，而是属于对商品的生产者，即企业本身的情况进行的宣传。且这种宣传并非是以文字的形式进行的直接描述，而是通过照片和视频的方式进行的宣传。但由于这些生产车间的照片及工人生产的视频并非真实来源于宣传者本人，而是将竞争对象的相关照片及视频内容移接到自己的网站上，这种宣传方式实际上是不当利用了竞争对手的商业资源和经营利益，客观上易使相关公众产生混淆，对被告的经营实力和企业规模、状况作出错误评价。在此情况下，显然会使被告获得本不具有的竞争优势。这种行为也显然违背了诚实信用的市场竞争原则，应当通过反不正当竞争法予以制止。
