作者：宋健 江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家、本刊专栏作者
当前，“随着互联网技术的迅猛发展，互联网公司的内容数据成为其生存发展的重要生产资料之一，用户将整合各方素材创作而成的作品在社群内进行发布交流已经成为平台内容生产的重要方面。这些内容大量表现为用户生成内容，即UGC（User Generated Content）”，而聚合用户在互动过程中上传、发布内容的网络平台即UGC平台。[1]从实践看，用户生成内容中既有符合独创性要求的作品，无庸讳言，也存在不少侵权内容，例如未经授权对他人影视作品剪辑、切条、搬运和传播侵权短视频。对于UGC平台短视频侵权责任的确定，是坚持适用“通知-删除”规则，还是可以依据《民法典》第1195条规定的“通知-必要措施”规则，在个案中引入“过滤和拦截”等必要措施，对此存在较大争议。本文重点从以下几方面分析UGC平台短视频侵权治理的趋向。
首先，从平台性质和功能作用看，UGC平台是内容分享平台，主要提供信息存储空间为用户上传UGC提供平台服务，当然有的平台同时兼具推广UGC和自制短视频的双重属性。正因为UGC是用户生成内容，具有分散性，因而发生侵权时，权利人的维权指向通常是提供内容分享的平台而并非用户。与电子商务平台相似，UGC平台经营者对用户上传的UGC具有“实质的控制力”，可以“通过各种规则、规范来协调用户的行为，并通过相应的算法来实现”，[2]因此通过发挥平台作用以有效实现制止侵权、保护知识产权的功能，是赋予UGC平台知识产权义务和责任的基础。
其次，从措施强度及法律供给看，现实情况是，当前算法推荐严重加剧了UGC的侵权传播，而传统视域下的“通知-删除”规则对于遏制海量侵权，已然捉襟见肘。[3]有观点指出，“短视频传播周期短、渠道多、速度快，侵权视频一上线短时间内就能获得极高的点击率”“平台删除侵权视频的速度远跟不上传播的速度。对热播剧集、体育赛事节目而言，在经历人工通知和审核流程之后，哪怕是短短几天时间，造成的损失已经无可挽回，通知的意义荡然无存。”[4]值得关注的是，2020年实施的《民法典》互联网条款（第1194-1197条）涵摄所有的网络服务提供者，因而当平台删除侵权的速度远不及上传速度，2006年生效的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）已不能满足社会需求时，转而从更高位阶的《民法典》中寻找法律供给，进而适用“通知-必要措施”规则是必然选择。至于具体措施，《民法典》第1195条第2款规定网络服务提供者应当“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，这意味着个案中措施的“必要性”，需从以下两方面加以考量。
一方面，需要考量措施强度的“必要性”。即“不仅需要考察网络服务提供者是否中止了为对特定侵权行为提供网络服务，还需要考虑这些措施能否有效地防止未来侵权行为的发生。”[5]当然，“必要措施”并非一味增强，最高人民法院83号指导案例针对个案中专利侵权判定的复杂性，认可“转通知可以成为一种必要措施”。[6]但针对诸如《斗罗大陆》案，该案证据显示算法推荐下的侵权行为严重，鉴于“通知-删除”反复循环且不著见效，故法院责令平台经营者采取更为严厉的“过滤与拦截”措施，符合足以遏制侵权的“必要性”要求，同时平台现有的算法技术及过滤技术可行，且不违反合理审慎和比例原则的要求。正如有观点指出，算法推荐下的侵权，也可用算法技术加以解决。
另一方面，需要考量网络服务的类型。值得关注的是，在“阿里云案”[7]以及“微信小程序案”[8]中，法院对《条例》规定的“通知-删除”规则能否涵盖云服务器租赁、微信小程序进行了探讨，最终认定不属于《条例》规定的4种服务类型，而是特殊新型网络服务提供行为，转而适用《侵权责任法》认定在比例原则下“转通知”可以构成“必要措施”。[9]当然对此也有不同观点，针对“阿里云案”，有观点认为“对于恶意侵权、反复侵权等明显构成严重侵权的行为，云计算服务平台可以考虑采取‘关停整个服务器’或‘强行删除服务器内所有数据’的最严厉措施予以制裁”，而且“平台也可以违约为由，借助设置服务中断和服务终止的条款，通过发动合同条款的方式达到制止侵权的目的”，故“服务中断”或者“服务终止”也可以构成服务平台制止侵权的可选择手段，对于恶性程度不同的侵权行为分别适用。[10]这可理解为，网络服务类型对“必要措施”的影响是动态的，与侵权严重程度呈正相关。此外，权利类型也是措施“必要性”需考量的因素之一，例如前述最高人民法院83号指导案例中涉及的专利侵权判定对于平台而言难度较大，在个案中也影响对“必要措施”的选择。
再次，从主观过错与注意义务看，《民法典》第1195条规定网络服务提供者“未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第1197条规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”上述规定，与《电子商务法》对电子商务平台经营者的责任规定完全一致。总体上看，当前加重各类平台的注意义务及责任承担，符合我国严格知识产权保护的宏观政策导向，也符合现阶段大型平台的经济体量及技术实力。
（1）关于平台的主观过错。我国法律规定网络服务提供者间接侵权责任的主观过错要件为“‘知道或者应当知道’网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益。”所谓“知道”，是指实际知道。而对于“应当知道”，学界观点不一。多数观点认为，在知识产权领域，“应当知道”可类比美国DMCA的“有合理理由知道”，即“推定知道”；也有观点主张，《民法典》第1197条之下的“知道”包括常态下的“实际知道”和证据规则下的“推定知道”两种状态，而“应当知道”则应回归传统民法学上的固有涵义“应知而未知”，并以“注意义务”作为评价“应知而未知”的前提条件。[11]不过，当前算法推荐技术对于网络服务提供者注意义务的影响更值得关注。有观点认为，“算法技术在当前版权领域的实施状况提高了网络服务提供者的注意义务标准，网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接或者发布内容信息，就其主动推送或发布的信息承担注意义务；知道某个侵权行为存在的，对已知作品的其他类似被侵害行为负有注意义务”。[12]需提及，《条例》在引入避风港规则的同时，还引入了“红旗标准”。所谓“红旗标准”，是指“当网络用户的版权侵权行为昭然若揭，以至于一般的理性人均能够感知到时，网络服务提供者不得主张不知道侵权行为存在而免责。”[13]某种意义上，“红旗标准”就是某种“公知常识”，尤其在短视频领域，基于影视作品权利人将热播期作品普遍授权他人制作短视频的概率极小，因而依照“红旗标准”即可得出平台“实际知道”且至少“应当知道”存在大量侵权短视频的结论。
（2）关于算法推荐。有观点认为，算法推荐体现了短视频行业的新技术优势和新商业模式，属于“技术中立”的范畴。对此，也有观点认为，美国DMCA对网络服务提供者适用“通知-删除”规则，使其享受“避风港”的关键原因是其网络行为的“被动性”，即网络服务提供者只是被动地为网络用户提供信息接入、存储、定位等技术性服务，并不主动介入网络用户所提供信息的内容，如果网络服务提供者使用算法技术实施主动介入信息内容的行为，就不能以“技术中立”为由主张受“避风港”的庇护。例如，国内一些视频分享平台、APP设置“搜索智能聚合”搜索工具，可以通过参考视频标题相似度、视频标签、视频发布者等因素，快速聚合用户想要的搜索结果，这种“智能聚合”即是算法技术主动介入了网络内容。在线内容分享服务提供者对于被智能聚合的网络内容也就应当承担更高的侵权注意义务，不能主张避风港免责。[14]可见，不同时期的互联网技术发展，也会对网络服务提供者的注意义务产生不同的影响。
（3）关于平台的营利性质。短视频行业通过提供内容分享服务获得流量及广告收益。对此甚至有观点认为，“由于移动互联网时代短视频制作和传播早已超出网络用户自我表达的范畴，成为‘引流’和‘圈粉’的重要手段，并通过用户规模的提升给互联网平台带经济收益，因此其性质应视为‘职业创造内容’，并严格根据‘三步检验法’判断‘搬运’的合法性，从行为是否与原作品使用产生经济上的冲突来决定是否将搬运而生的短视频纳入事前许可范围”“如今各类社交网络等平台与短视频制作者之间的关系，已经发生了深刻变化。短视频制作之所以应被视为职业创造内容，就是因为短视频已经成为相关平台间接获取经济收益的重要手段，短视频已经在移动互联网时代形成了独立的著作权市场。”[15]应该说，该观点对于长短之争背后的市场逻辑分析深刻。事实上，“在新的业态下，平台非常注重对优质上传者的培育”，还有“根据年度播放量、内容质量等因素，对拥有较大知名度、影响力和贡献度的成员还会主动邀请其作为‘金V’认证，一旦认证就可以在平台获得流量扶持，增加曝光与关注”。[16]可见，尽管纯粹为个人自由表达的UGC仍然存在，但鉴于市场已发生深刻改变，而UGC平台在实际收获侵权流量收益的同时并未付出相应的知识产权成本，因而加重平台的注意义务和责任，也符合权利义务相一致的原则。
（4）关于主动审查义务。通说认为，平台经营者对于内容不负有一般事先审查义务。但平台不负有一般事先审查义务与平台负有注意义务之间并不绝对冲突，“不负有主动审查义务并不意味着免除网络平台经营者所有情形下的注意义务。我国立法和司法实践承认网络服务提供者不负有主动审查义务，但同时亦认可其在特定情形下的注意义务，体现了主动审查义务与注意义务的区分。”[17]如前所述，当平台经营者已经“知道或者应当知道”平台上侵权行为像红旗一样明显时，其不能以不负有一般事先审查义务为借口消极不作为。通常认为，权利人发出侵权通知是认定网络服务提供者“实际知道”侵权行为存在的重要方式。还有观点认为，权利人发出的侵权通知包括预通知，因为从实际看侵权行为主要针对热播剧等，因此国家版权行政主管部门、权利人发出作品播出预警通知后，UGC平台上如果仍然上传大量相关短视频，就应当认定平台经营者“实际知道”侵权行为存在。
（5）关于“过滤与拦截”措施。基于以上讨论，尽管平台经营者不负有一般事先审查义务，但在个案中诸如《斗罗大陆》案，如前所述，当权利人连续205天发出侵权通知，而侵权短视频仍然不断上传时，“必要措施”升级或将成为大概率选择。当然，确定“必要措施”应当综合考虑构成侵权的初步证据、网络服务类型、权利类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素，但总体要求是应达到足以制止侵权的程度。除“删除”“断开链接”外的其他措施有：一类是针对具体用户上传侵权视频的事后处理措施，包括警告、限制发布、永久封禁账号等；另一类则是针对普遍侵权行为的事前、事中和事后防范措施，包括但不限于设置“关键词”等方式进行“拦截与过滤”。分析下来，在个案中针对严重侵权行为采取“拦截与过滤”措施，并未不合理地增加平台经营者的注意义务负担，理由如下：其一，此时侵权行为已像红旗一样明显；其二，算法推荐加剧了海量侵权传播；其三，平台因此获得侵权流量及广告收益；其四，实施“拦截与过滤”技术可行。例如在《扫黑风暴》诉前禁令案中，申请人向法院提交的“承诺函”中就包括设置系列“关键词”的主动事前筛查和主动事后筛查。[18]当然“拦截与过滤”措施可能对合理使用即所谓“二次创作”造成“误伤”，但从实际情况看，一是当前未经许可对他人影视作品进行剪辑、搬运、切条、传播的侵权短视频数量远超过可能构成合理使用的短视频数量；二是如前所述许多短视频制作已由纯粹的“用户创造内容”演变为“职业创造内容”，故在比例原则下，针对个案严重侵权行为实施“拦截与过滤”措施，符合保护权利、制止侵权的基本导向。有观点认为，只要存在合理使用，“‘通知-删除’规则是解决短视频侵权纠纷过程中唯一可以依靠的既有规则”，[19]显然过于绝对化。至于如何解决“误伤”问题，将在后讨论。
当然，需强调的是，为防止“拦截与过滤”措施演变成不合理地施加平台一般事先审查义务，同时方便UGC平台在预警作品热播期主动设置“关键词”过滤和拦截侵权短视频，以大幅度预防和减少侵权发生并缓解个案中“必要措施”强度的压力，权利人在作品发布前主动发送侵权预警通知是非常必要的。未来可期待的是，权利人与UGC平台加强合作，诸如借鉴YouTube平台的知识产权规则，设置权源性作品库并采用Content ID系统（内部识别系统)[20]和更具弹性的“屏蔽或变现”规则，[21]以及建立影视作品授权合作机制等方式来解决短视频侵权问题。尽管目前国内大型UGC平台多建立有内容过滤机制，通过“人工智能甄别、大数据追溯、标题相似度判定等多重内容过滤机制”对上传内容进行识别、定位和拦截，同时第三方监测系统的算法也在不断更新，[22]但考虑到我国行业竞争的特殊态势，上述合作设想能否实现还有待观察。
最后，从恢复救济措施看，为解决对合理使用可能造成的“误伤”，可以借鉴电子商务平台侵权治理中常用的“反通知-恢复”机制，由短视频制作者向平台提交“不存在侵权行为的声明”并包括不存在侵权行为的初步证据。“反通知-恢复”机制在《民法典》第1195、1196条已有明确规定，[23]其目的是督促权利人及时投诉或者诉讼，由执法或司法机关作出侵权判定。因此，如果未在合理期限内收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，平台应当及时终止所采取的措施，恢复争议短视频的继续上传。但“反通知-恢复”机制在适用于“拦截与过滤”措施的救济时，则需要加以改造。由于平台“拦截与过滤”的短视频并未在UGC平台上对外实际发布，权利人无法针对反通知进行投诉或者提起诉讼，因而可以尝试由UGC制作者提起确认不侵权之诉，由法院裁决是否构成合理使用。确认不侵权之诉在商标、专利领域都有成功案例，而目前涉及UGC构成合理使用的典型案例太少，远不足以形成法律指引，如果能通过少量诉讼就UGC合理使用的尺度包括使用内容、方式、时长等形成典型案例，将有助于UGC平台形成清晰的知识产权政策和规则，同时也有助于UGC用户在短视频制作中尊重原创、尊重版权，从而促进短视频行业的良性健康发展。
注释:
* 本文系作者撰写《从“通知-删除”到“通知-必要措施”——以电子商务平台与UGC平台的比较为视角》的部分内容，仅代表作者个人观点。
[1]王磊、杜颖：《UGC版权保护的平台机制研究》，载《知识产权》2021年第8期。
[2]陈永伟：《Web 3.0：变革与应对》，“财经问题研究与东财学报”2022年4月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/rMBMjGYfUxoNwhhuonK7Gg.3.
[3]在《斗罗大陆》诉前禁令案中，申请人诉称，其仅在2020年11月1日至2021年5月24日期间（计205天），累计向被申请人发送侵权告知函超过200次，涉及侵权链接超过2.3万条。仅以某用户为例，该用户在2021年5月29日上传《斗罗大陆》第158集侵权视频仅1小时左右，播放量即高达76.2万次，24小时内播放量超过402万次。详见重庆市第一中级人民法院（2021）渝行保1号民事裁定书。
[4]田小军、郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，载《出版发行研究》2019年第3期。
[5]朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期。
[6]最高人民法院指导案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，参见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书。
[7]“阿里云案”，详见北京知识产权法院（2017）京73民终字1194号民事判决书。
[8]“微信小程序案”，详见杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4269号民事判决书。
[9]参见蔡元臻、白睿成：《云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解》。载《知识产权》2020年第4期；李扬、陈铄：《“通知-删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期。
[10]蔡元臻、白睿成：《云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解》。
[11]易建雄：《从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈<民法典>第1197条的适用》，载《知识产权》2021年第12期。
[12]同注释11。
[13]同注释5。
[14]同注释11。
[15]熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期。
[16]徐俊：《产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究》，载《知识产权》2021年第9期。
[17]尹志强、马俊骥：《网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视》，载《华东政法大学学报》2020年第6期。
[18]在《扫黑除恶》临时禁令案中，被申请人向法院提交了包含如下内容的承诺函：1.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台进一步加强对用户上传内容的版权管理，使用关键词等技术（关键词包括扫黑风暴、扫黑风暴+拆条/速看/合集/全集/完整版/正片/整片/资源/在线看/免费看/更新/集数以及扫黑风暴的相关拼音）进行主动事前筛查，对用户上传，涉嫌侵权的《扫黑风暴》电视剧片段内容进行删除；2.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台进一步加强对用户上传内容的版权管理，使用关键词等技术（关键词包括扫黑风暴、扫黑风暴+拆条/速看/合集/全集/完整版/正片/整片/资源/在线看/免费看/更新/集数以及扫黑风暴的相关拼音）进行主动事后筛查，对用户上传，涉嫌侵权的《扫黑风暴》电视剧片段内容进行删除；3.对于申请人符合法律规定且明确提供了涉嫌侵权链接的《扫黑风暴》电视剧投诉，在该剧电视台首轮播放期间及结束后三周内，XX平台在收到投诉后，在法院要求的期限内，对涉嫌侵权链接进行及时删除；在电视剧首轮播放结束三周后，按照法律法规要求进行及时处理；4.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台对于申请人符合法律规定的投诉中，明确多次上传涉嫌侵权内容的用户，结合该用户每日被投诉视频量和被投诉次数进行处理。对于投诉情节轻微的，删除涉嫌侵权内容；对于被投诉视频量（涉嫌侵权视频＞5）和被投诉次数（＞3）都较高的，对用户封禁投稿；对于被投诉视频量和被投诉次数较高，持续三天及以上的，对用户账号进行永久封禁。详见北京知识产权法院（2021）京73民初1016号民事裁定书。
[19]陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，载《知识产权》2021年第9期。
[20]宋健：《实施主动治理之策——YouTube版权保护机制的启示》，《科技·知产财经》2021年总第6期,2021年7月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/lNWNaT1DMVSPNZx73S_9EQ.
[21]“屏蔽或变现”规则，指为著作权人增加将侵权转化为事后许可的选择，有助于在越来越多用户生成内容（UGC）处于侵权与合理使用的权利模糊地带的情况下，促进著作权的再配置。详见黄炜杰：《“屏蔽或变现”：一种著作权的再配置机制》，载《知识产权》2019年第1期。
[22]参见注释1、注释11。
[23]《民法典》第1195、1196条规定的“反通知”规则：（1）网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；（2）网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明；（3）网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼；（4）网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。
