作者：李扬 中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

　　ETSI（欧洲电信标准化协会）在其知识产权政策中所创立的标准必要专利FRAND（公平、合理和无歧视）许可谈判框架，虽然自诞生之日至今经历过各种挑战，但依然焕发出旺盛的生命力，在电信领域标准必要专利许可实践中发挥着任何其他机制无法替代也不可能替代的重要作用。

　　一、标准必要专利FRAND许可谈判框架的要点

　　总结ETSI知识产权政策文本、制定经过、遭受挑战的历史以及电信领域标准必要专利许可谈判惯例，可以将形成于ETSI知识产权政策1994年文本中的标准必要专利FRAND许可谈判框架要点，大体总结如下。

　　1.标准必要专利FRAND许可谈判框架的目的，在于寻求电信领域的公共标准化需求与知识产权所有者权利之间的平衡（the ETSI IPR POLICY seeks a balance between the needs of standardization for public use in the field of telecommunications and the rights of the owners of IPRs），确保知识产权持有人对于其知识产权在标准或者技术规范的实施中得到充分和合理的回报（be adequately and fairly rewarded for the use of their IPRs in the implementation of STANDARDS and TECHNICAL SPECIFICATIONS.），使潜在使用者按照标准化的一般原则能够获得标准和技术规范（enable STANDARDS and TECHNICAL SPECIFICATIONS to be available to potential users in accordance with the general principles of standardization.）。

　　2.ETSI成员应尽合理的努力及时、诚实地向ETSI披露“可能必要的知识产权”（each MEMBER shall use its reasonable endeavours, in particular during the development of a STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION where it participates, to inform ETSI of ESSENTIAL IPRs in a timely fashion. In particular, a MEMBER submitting a technical proposal for a STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION shall, on a bona fide basis, draw the attention of ETSI to any of that MEMBER's IPR which might be ESSENTIAL if that proposal is adopted.），但这并不意味着ETSI成员负有检索知识产权的义务（not imply any obligation on MEMBERS to conduct IPR searches），ETSI也几乎不可能将其成员的声明定义为“过度声明”并加以指责，甚至因此认为ETSI成员没有进行善意许可谈判，理由是：拥有大型专利的ETSI成员，很难立即判断出其拥有的知识产权现在或者将来是否能够成为某一标准的必要专利；专利申请通常在提出的18个月后才会被公开，且专利申请在审查过程中可能会发生变化，标准本身也可能在专利申请和审查过程中发生变化。

　　3.标准必要专利FRAND许可谈判框架的核心是许可的可获得性，即ETSI知识产权政策第6条，具体内容如下：

　　“当与某特定标准或技术规范相关的必要知识产权引起ETSI注意时，ETSI总干事应立即要求相应的权利人在三个月内以书面形式给予不可撤销的承诺，即至少在以下范围内，准备按照公平、合理和非歧视性的条款和条件，授予在此类知识产权下的不可撤销的许可：

　　——制造，包括按照被许可人自己用于制造的设计制作或已经制作定制部件和子系统的权利；

　　——出售、租赁或以其他方式处置以此种方式制造的设备；

　　——维修、使用或操作设备；以及

　　——使用方法。

　　上述承诺可在寻求获得许可的人同意互惠的条件下作出。”

　　（When an ESSENTIAL IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an irrevocable undertaking in writing that it is prepared to grant Page 40 RULES OF PROCEDURE, 3 April 2019 ETSI DIRECTIVES, 9 April 2019 ETSI IPR POLICY irrevocable licences on fair, reasonable and non-discriminatory (“FRAND”) terms and conditions under such IPR to at least the following extent:  

　　- MANUFACTURE, including the right to make or have made customized components and sub-systems to the licensee's own design for use in MANUFACTURE; 

　　- sell, lease, or otherwise dispose of EQUIPMENT so MANUFACTURED;

　　- repair, use, or operate EQUIPMENT; and 

　　- use METHODS.   

　　The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licences agree to reciprocate.）

　　3.1.知识产权持有人没有义务必须同意“准备按照FRAND条款和条件授予不可撤销的许可”。知识产权持有人拒绝同意的，则ETSI或是采纳一个替代性技术，以避免该知识产权可能封锁相关标准，或是修改相关标准以避免使用该知识产权。

　　3.2.“准备按照FRAND条款和条件授予不可撤销的许可”，并不意味着标准必要专利持有人已经授予了标准潜在实施者实施许可，不意味着双方已经存在事实上的许可实施合同关系。

　　3.3.“准备按照FRAND条款和条件授予不可撤销的许可”，是设备（equipment）层级的许可，而不是部件（component）层级的许可。这意味着通信领域标准必要专利FRAND许可谈判框架中的计费依据应该是整个设备（比如手机）的净售价，而非零部件的净售价（最小可销售实施单元SSPPU，比如芯片）。

　　3.4．FRAND许可承诺的客体仅指事实上、客观上必要的知识产权，而不包括准备授予的那些作为潜在必要的知识产权披露给ETSI，并输入ETSI知识产权在线数据库，但最终并未证明事实上、客观上必要的知识产权，也不包括任何其他未作为潜在必要的知识产权而披露给ETSI的知识产权。

　　3.5.FRAND承诺可以被许可人同意互惠为前提条件。FRAND承诺实际是以被许可人同意互惠为前提条件作出的，在FRAND许可谈判中，被许可人以言语或者行为明示或者默示拒绝在互惠基础上进行判断的，表明其没有进行善意谈判。

　　4.ETSI知识产权政策未明确界定“FRAND”的含义，也从未试图对其含义进行界定或者采用任何限制性定义，而将界定“FRAND条款和条件”的任务留给了谈判各方。

　　5.“公平和合理”条款和条件并不意味着对标准必要权利人的回报必须设置任何人为的上限，相关许可费率由标准必要权利人和潜在被许可人在善意谈判基础上并最终达成的许可协议确定。潜在被许可人接受特定许可条款和条件，是“公平和合理”最实质的证据。

　　6.“公平和合理”条款和条件并不意味着以尽可能低的成本为消费者提供最新的尖端技术，也不意味着利用创新者的技术为实施者提供最大可能的利润。相反，“公平和合理”的条款和条件应当足以激励企业投资于创新，从而促使其开发技术解决方案，进而使所有参与者受益，包括网络运营商和消费者以及设备制造商。

　　7.标准必要专利权人承诺根据FRAND条款和条件准备授予许可、提供标准化技术，隐含着潜在被许可人为寻求签订此类许可协议参与善意谈判。因此，“公平和合理”并不意味着标准必要专利权人单方负有善意谈判的义务，潜在被许可人同样负有善意谈判的义务。任何一方故意阻碍或拖延或不适当和不必要地复杂化许可协议的讨论和缔结过程的行为，均不符合以公平和合理方式谈判的义务。

　　8.“无歧视”并不意味着“最惠被许可人条款和条件”。不能因为标准必要专利权人针对不同情况的潜在被许可人提出的要约或最终签订的协议存在一定差别，就认为标准必要专利权人违反了“无歧视”条款和条件。

　　9.基于成本、效率和长期的商业实践，标准必要专利权人提出的许可谈判框架，既可仅限于标准必要专利和个别或者某些特定区域，也可以包括标准必要专利和非标准必要专利，地域范围覆盖全球。不能简单、机械地认为，标准必要专利权人提出全球范围内包括标准必要专利和非标准必要专利的一揽子许可谈判，就认定其出于非善意谈判，违反FRAND的要求。

　　10.同样基于经济成本、谈判效率和长期的商业实践，尤其是对拥有大型专利池的标准必要专利权人而言，FRAND并不要求其在谈判过程中就专利的侵权、有效性和必要性逐一提供某种证明或者第三方独立机构的裁决，也并不要求就单个标准必要专利在单一司法辖区内的许可一一进行谈判。相反，提出这种要求本身可能表明一方并未秉持善意的态度进行许可谈判。

　　11.FRAND承诺仅与谈判中的许可协议有关，而不涉及正式签署后的许可协议，被许可人不能以非FRAND为由推翻现行许可协议。认可合同确定性是许可人和被许可人均需遵守的重要原则。

　　12.FRAND承诺虽然使标准必要专利权人负担了以公平、合理、无歧视条款和条件给潜在被许可人发放不可撤回的实施许可的义务，使潜在被许可人获得以公平、合理、无歧视条款和条件同标准必要专利权人进行善意谈判的权利，但并不意味着在任何情形下，特别是潜在被许可人非善意谈判的情况下，标准必要专利权人放弃了请求禁令救济的权利。

　　二、标准必要专利FRAND许可谈判框架经受的历史考验

　　标准必要专利FRAND许可谈判框架由ETSI于1994年在其知识产权政策中创设，现今仍适用于全世界通信领域。FRAND许可谈判框架形成之初就面临着ETSI知识产权政策不同文本提出的不同建议，且在ETSI知识产权政策发展过程中也面临着不同修改意见，但这些不同建议和修改意见最终都未被ETSI采纳。

　　目前人们看到的ETSI知识产权政策，是ETSI于1994年制定的版本。而在此之前的1993年，ETSI提出过另外一个版本的知识产权政策。经过比较可以发现，1993年的ETSI知识产权政策对标准必要专利权人规定了如下具体要求或限制：

　　“意图获取金钱对价的许可（3.1）；

　　始终适用于所许可的知识产权整个生命周期的许可（3.1）；

　　最惠被许可人条款（3.1）；

　　对标准应用区域的地理限制（3.1）；

　　要求许可具有允许被许可人遵守标准的技术范围（3.1）；

　　许可人仅在发生违反协议的情况下可终止许可；被许可人可随时终止许可（3.1）；

　　在无相关知识产权的国家里对活动的限制（3.1）；

　　关于版权、掩膜作品和未注册设计的附加规定（3.2）；

　　许可的追溯效力（3.4）；

　　关于拒绝授予许可的详细规定；该种拒绝可在180天内作出（4）；

　　详细的互惠规定（5）；

　　详细的披露规定，包括禁止知识产权持有人在向ETSI提供知识产权通知之前就侵权行为寻求付款（6）；

　　与采购合同有关的许可条件限制（10）；

　　关于谈判期间侵权行为的法律诉讼限制（12）；

　　禁令限制（13）；

　　关于合资企业、收购和剥离附属公司的规定（15）；

　　强制性仲裁（19）。”

　　ETSI知识产权政策1993年文本中上述针对标准必要专利权人的具体规定或者限制，由于不符合商业实践、对权利人限制过多，在ETSI知识产权政策1994年文本中被全部废除。对标准必要专利FRAND许可谈判框架内容的解释，不能脱离ETSI知识产权政策1994年文本制定的上述历史。抛离或者背离上述历史，将错误地将标准必要专利权人寻求获取金钱对价的许可、对不同潜在被许可人并非以绝对等同条款和条件发放许可、在谈判之前或/和谈判期间针对潜在被许可人提起侵权诉讼或者请求禁令救济、只进行全世界范围的许可谈判、未完整详尽地披露标准必要专利相关信息等行为，直接解读为违反FRAND谈判义务的行为，并让标准专利权人承担禁令救济不能甚至承担反垄断法上的不利后果。

　　对标准必要专利FRAND许可谈判框架内容的解释，也不能忽略ETSI知识产权政策的历史沿革，尤其是ETSI知识产权政策1994年文本制定实施以来，虽然不断有成员提出修改建议，但ETSI从未就修订达成任何合意（合意需71%多数投票通过），因而该政策文本至今仍然有效的事实。比如，IBM曾批评ETSI知识产权政策1993年文本，主张“自愿许可安排”和“市场力量”是最好的工具，“其他所有系统将导致‘草率的公正’（rough justice）”。[1]苹果曾反对ETSI知识产权政策1993年文本，认为其“未反映其他标准化组织当前接受的实践”并且“严重偏离公认的国际标准实践”，强烈呼吁“一个开放的许可政策”。[2]欧盟委员会认为“具体规定什么构成公平或合理是不灵活和不合适的，因为这些是由谈判中具体情形决定的主观因素”。[3]诺基亚的专利业务主管曾认为FRAND规则“将具体条款留待各方决定，使得特定许可交易的各方能够达成他们自己理解的‘公平和合理’。ETSI知识产权指南很少涉及许可交易各方可以或者不可以使用的具体条款”。[4]

　　ETSI大会临时工作小组在2004年报告中，针对要求具体界定FRAND含义的提案，明确认为对于FRAND“无法定义”。[5]ETSI特别委员会在2012年的多个会议中讨论了苹果等成员有关FRAND的提案，内容包括以行业平均售价或者以芯片价格作为FRAND许可费计费基础、适用SSPPU作为计费基础等。但是，ETSI特别委员会并没有接受该等提案。[6]ETSI特别委员会在2012年的另一份文件中指出，“FRAND概念一直是ETSI知识产权政策的基石，需要根据个案情况适用”，同时质疑“是否可能存在一个适合所有意见和情形的FRAND具体定义”。[7]ETSI知识产权特别委员会在2013年12月的一份会议报告中指出，“关于使用SSPPU为参考点”作为FRAND定义的一部分，“很明显无法达成任何合意”。[8]2015年10月，包括苹果在内的少量ETSI成员再次提交了包括以基带芯片而非整机作为计费基础、将FRAND定义引入ETSI知识产权政策、法院或仲裁员在确定特定许可条款是否为FRAND时应考虑的具体因素清单等有关FRAND定义的提案，但ETSI知识产权特别委员会内部并未就上述提案达成任何共识，因而上述提案也未能进入ETSI知识产权政策。[9]自2015年10月之后，ETSI特别是ETSI知识产权特别委员会没有再讨论过上述问题。由此可以得出结论：ETSI始终坚持认为，“究竟什么是FRAND”需要由标准必要专利权人和潜在实施者在个案中通过善意谈判加以解决，只有通过善意谈判确定的许可条款和条件，才是真正意义上的FRAND许可条款和条件。可以进一步推论，在标准必要专利FRAND许可谈判失败，而需要由法院或者仲裁机构等独立第三方出面裁决FRAND许可条款和条件时，第三方独立机构的所有工作都应当围绕如何恢复FRAND许可谈判框架的作用而进行，而不是替代当事人双方就何谓FRAND条款和条件作出裁决。

　　三、标准必要专利FRAND许可谈判框架面临的新危机

　　标准必要专利FRAND许可谈判框架虽然经受住了历史考验，但近两三年似乎面临一场新的严重危机，即被有意或者无意抛弃、遗忘或者淡化。这种危机表现为：FRAND许可条款或者条件的确定，越来越不依赖于标准必要专利权人和潜在实施者双方在ETSI创设的标准必要专利FRAND许可谈判框架下进行的善意谈判，而是决定于司法裁判。这种确定FRAND许可条款和条件方式和途径的最大特征，是当事人尤其是标准必要专利潜在实施者倾向于主动向各司法辖区法院申请裁判标准必要专利FRAND全球许可条款和条件，并将该请求与禁诉令、反禁诉令、禁执令等法律手段的申请捆绑在一起，试图借助各司法辖区法院颁发的禁诉令、反禁诉令和禁执令等压制对方，迫使对方接受于己有利的标准必要专利FRAND全球许可条款和条件裁判。

　　不可否认，此种确定标准必要专利FRAND许可条款和条件的途径和方式，为各司法辖区法院赢得了管辖权，彰显了各国司法主权，满足了部分司法辖区法院的法官就何谓标准必要专利FRAND许可条款和条件发表正式司法意见的激情和愿望，实现了部分司法辖区当事人依赖国家司法主权打压对方当事人、争取于己有利的标准必要专利FRAND许可条款和条件的目的，但无论从短期还是长远来看，上述做法实则有百害而无一利，其主要弊端如下：

　　一是将部分司法辖区的法院直接推向了确定标准必要专利FRAND许可条款和条件的第一线，使其承受了司法不可承受之重。各司法辖区法院虽说在损害赔偿确定方面拥有丰富的司法经验，但毕竟不是标准必要专利市场实际参与者。标准必要专利纠纷夹杂着复杂的技术因素和商业因素，法院仅凭各种诉讼文本裁决出来的标准必要专利许可条款和条件，与当事人通过谈判所追求的FRAND许可条款和条件，很可能南辕北撤。有些司法辖区法院虽然裁决出了自己认为符合FRAND的许可条款和条件，但当事人并未遵照执行，而是另起炉灶，秘密在法院裁决之外达成全球一揽子协议，就是法院裁决偏离现实情形的最好证明。司法裁判如果不能得到当事人自觉履行或者技术上无法得到执行，司法公正、司法权威很难不因此而受损。

　　二是加剧当事人分歧、增大当事人成本，且并未解决当事人之间有关标准必要专利FRAND许可条款和条件的任何实质问题。从近几年发生的案例来看，不管当事人耗费多大成本申请禁诉令、反禁诉令和禁执令，也不管各司法辖区法院是否就标准必要专利FRAND许可条款和条件作出裁决，部分案件中的当事人最终还是不得不通过谈判，就所有标准必要专利和非标准必要专利达成全球范围内的一揽子许可协议，解决何谓FRAND许可条款和条件的问题。回头看，这些案件中的当事人除了各自消耗巨额成本进行博弈，双方关系因此更趋僵化和紧张之外，实质上可谓一无所获。

　　三是当事人利用禁诉令、反禁诉令、禁执令等法律手段相互攻击和防御，导致标准必要专利FRAND许可谈判框架被置于虚无状态。可能有观点认为，当事人申请禁诉令、反禁诉令和禁执令，不过是更好地达成FRAND许可条款和条件的手段，从当事人最终通过协商达成全球FRAND许可协议来看，标准必要专利FRAND许可框架并未因此而受损。然而，通过实证研究可以发现，除了部分案件中法院关于FRAND全球许可条款和条件的裁决因未被当事人履行而最终未损害标准必要专利FRAND许可谈判框架之外，相当一部分案件中法院关于FRAND全球许可条款和条件的裁决，在以国家主权和司法主权为后盾的禁诉令、反禁诉令或者禁执令、FRAND禁令、禁令等机制的综合作用下，当事人不得不以其为依据签订全球许可协议。此种协议可谓是带着镣铐跳舞的产物，与双方当事人在没有任何外来压力、秉持善意谈判协商出来的许可协议相比，难谓是ETSI知识产权政策创设的FRAND许可谈判框架发挥作用的结果，也很难判断其是否属于真正的FRAND许可协议。至少在各国法院，出于保护本国企业利益或者其他原因，其裁判出来的费率出现畸高或畸低情形时，当事人据此达成的全球许可协议，并不一定能够反映出标准必要专利的真实市场价值。

　　究竟是什么原因，导致当事人利用禁诉令、反禁诉令、禁执令等法律手段相互攻击和防御，从而导致在部分案件中，ETSI精心创设和维护二十多年的标准必要专利FRAND许可谈判框架被抛弃、淡化或遗忘？除了企业法务和部分管理人员存在机会主义行为、企业自身存在策略性行动、标准专利权人可能借助司法裁判劫持标准实施者试图收取过高使用费等因素之外，最重要的，恐怕还是标准实施者试图借助司法裁判反劫持标准必要专利权人，以试图尽量拖延支付或少支付使用费。以必须执行某种产品标准为由正在实施标准必要专利的实施者，有足够的激励机制从事反劫持行为，即尽量拖延支付或少支付使用费，即使标准必要专利权人最后因无法忍受而提起侵权诉讼，实施者也不过是支付其本来就应当支付的使用费，其处境丝毫不会因此而变差。在可能存在司法不公的司法辖区，尤其是那些实施者占多数的发展中国家，标准实施者通过绑架企业、司法、国家和社会实施反劫持的动力更加充足。在实施者率先在本国提起标准必要专利FRAND全球许可费率之诉，并且捆绑申请禁诉令、反禁诉令、禁执令的案件中，尽管当事人最终也通过谈判达成了标准必要专利全球许可协议，但该协议是否真正反映出了当事人的内在意思、协议是否真正属于FRAND协议，均不无疑问。

　　四、标准必要专利FRAND许可谈判框架不可替代的作用

　　尽管当事人尤其是标准必要专利实施者一直在努力将司法推向确定FRAND全球许可条款和条件的第一线阵营，在某些司法辖区，法院也确实主动或者被动站到了第一线，但在确定标准必要专利FRAND许可条款和条件方面，ETSI创设并运营多年的标准必要专利FRAND许可谈判框架，仍然具有其他任何机制都无法替代的作用。

　　首先，由司法或者仲裁机构裁决标准必要专利FRAND许可条款和条件，虽然具有强制执行力，但司法或者仲裁机构并非市场参与者，仅通过在案材料并不能全面掌握通信领域技术的发展脉络，无法客观了解与标准必要专利技术和市场有关的所有信息，难以动态把握标准必要专利技术的技术价值和商业价值。因此，司法或仲裁机构裁决出来的标准必要专利许可条款和条件，极容易陷入畸高或畸低的情况，并不符合FRAND要求。相反，身处行业第一线的理性当事人，深谙相关标准必要专利技术的技术价值和商业价值，在技术信息、经营信息的掌握方面，具有司法或者仲裁机构不可比拟的优势。上述理性当事人经过多轮报价、反报价，在反复协商基础上达成一致的标准必要专利许可条款和条件，应该是双方内心的真实意思表示，是互惠共赢的许可条款和条件，也是真正意义上的FRAND许可条款和条件。

　　其次，实践已经证明，ETSI是当今世界上成员最广泛、最成功的标准化组织。ETSI获得成功的主要秘诀之一，就在于其知识产权政策所创设的标准必要专利FRAND许可谈判框架，将确定FRAND含义的责任交由当事人通过平等协商谈判解决。这种方式尊重了当事人的意思自治，既可以使标准必要专利权人从标准的实施当中获得理应获得的充足回报，从而激励其进一步从事技术研发，并将最新最前沿的技术纳入标准，促进标准和产品加快升级换代，让消费者享受到最新科技成果、增加消费者福利，也可以使标准实施者以最便利的方式、最合理的价格及时获得最先进和最前沿的技术，使其产品得以与时俱进、紧跟技术发展步伐、始终保持市场竞争活力，并使标准实施者从中获取最大经济利益。

　　最后，标准必要专利FRAND许可谈判框架避免了就专利的侵权、有效性和必要性提供证明，就标准必要专利一一进行许可谈判，就标准必要专利进行地域分割许可谈判，甚至避免了就标准必要专利和非标准必要专利进行区隔许可谈判等问题，也避免了复杂冗长的诉讼，极大地提高了当事人双方的许可谈判效率，节省了当事人的司法成本、律师成本和其他成本，是确定标准必要专利许可条款和条件最为经济、最有效率的方式。

　　ETSI所创设的标准必要专利FRAND许可谈判框架虽是确定标准必要专利FRAND许可条件的最理想方式，但市场机制并不总是能够发挥作用。在标准必要专利FRAND许可谈判框架之下，如果当事人双方谈判失败，无法就FRAND许可条款和条件达成协议时，司法或者仲裁机构虽有介入确定标准必要专利FRAND许可条款和条件的必要，但仍然不应该直接替代当事人就FRAND条款和条件的含义作出界定，而应当设法促使当事人回归ETSI所创设的FRAND许可谈判框架下进行善意谈判，通过协商就FRAND条款和条件的含义达成一致意见。对此，理论和实务界进行了各种探讨，也曾提出过各种方法，但其成效都不显著。对此，笔者认为，法院或者仲裁机构可以尝试如下方法：

　　第一步，法院或者仲裁机构根据在案证据材料公正裁判出一个FRAND条款和条件，包括使用费率。

　　第二步，法院或者仲裁机构全面、客观考察当事人双方谈判全过程，并由此判断出哪一方属于非善意谈判方。

　　第三步，确定当事人双方的最后一轮报价，并以此作为相关比对的基础。

　　第四步，比较过错并确定许可条款和条件，包括使用费率。具体操作方法是：如果一方有过错、一方没有过错，或者双方都有过错但一方过错大于另一方过错，则法院可以以无过错方或者过错较小方的最后一轮报价为准，确定许可条款和条件，包括使用费率。双方最后一轮报价不正常偏离法院公正裁判的FRAND条款和条件（包括费率）的，视为双方存在过错。双方当事人都没有过错的，则可以将双方最后一轮报价相加再平均，将平均值作为许可使用费率。

　　上述方法的核心在于惩罚在谈判过程中不客观理性报价、存在过错的一方当事人，激励客观理性进行报价、进行善意谈判的一方当事人，因而可以促使当事人善意谈判、理性报价，使得双方报价尽可能接近善意谈判情况下协商一致的费率。万一双方再发生争议，法院或者仲裁机构在判断出双方在谈判过程中都无过错的情况下，因双方都无过错情况下的理性报价应该都比较接近于在善意谈判情况下达成一致协议时的费率水平，因而此时只要取双方当事人报价的平均值即可，无需替代当事人确定FRAND条款和条件的含义。[10]

　　五、结语

　　按照笔者一贯主张的知识产权法政策学的视点，在资源的配置过程中，市场能够发挥作用时，包括立法、行政、司法在内的任何权威都没有必要介入。在市场机制失灵而首先需要司法权威介入时，司法也应当秉持谦抑而非创新的态度，尽可能想方设法恢复已经失灵的市场机制，让市场来说话，而非替代市场站在资源配置的第一线、充当资源配置的急先锋。至今为止世界上最成功的标准化组织化ETSI在其1994年知识产权政策中创设的标准必要专利FRAND许可谈判框架，经受住了历史考验，虽面临现代危机，但仍是最能够平衡标准必要专利权人和标准实施者利益，也是最有利于消费者利益的资源配置机制，不但不应被打破，也无法被任何其他机制取代。在标准必要专利许可谈判实践中，FRAND许可谈判框架仍将焕发出旺盛的生命力。

　　注释:

　　[1]9 IBM Comments 1993-01, 6.

　　[2]2 ETSI/GA 17 (93) 3, comprising letters received by the ETSI Secretariat from Apple Computer Europe, Motorola and other ETSI members.

　　[3]3 Communication of the EU Commission, COM (92) 445 final, 1992-10-27, 4.4.3.

　　[4]4 Rahnasto, Intellectual Property Rights, External Effects, and Antitrust Law, 195, 6.32.

　　[5]5 GSC9/IPR_004, Report from GA Ad Hoc Group on ETSI’s IPR Policy Operation, 6. The same (“Impossible to define FRAND”) was expressed by Karl-Heinz Rosenbrock, then ETSI Director-General, in his presentation at the 9th Global Standards Collaboration Meeting GCS-9 in Seoul, Korea, GSC9/IPR_004a.

　　[6]6 ETSI/IPR(12)10_007, ETSI/IPR(12)11_012.

　　[7]7 ETSI/IPR (12) 12_002 rev2, page 2 and esp. 6.

　　[8]8 ETSI/IPR(13)17_016r4, page 2.

　　[9]9 ETSI/IPR(15)23_016r4 at 4.

　　[10]参见李扬：《FRAND劫持及其法律对策》，《武汉大学学报：哲学社会科学版》2018年第1期。