文 | 刘晓军  最高人民法院

　　一、“其他不正当手段注册”条款的兜底功能

　　我国商标法为商标注册申请设置了若干注册条款，这些注册条款大致可以分为程序注册条款和实体注册条款。就实体注册条款来说，基本上可以分为可注条款和禁注条款。可注条款是指商标法规定可以申请注册商标的条款，如2019年4月修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这里就规定了能申请注册的商标具体可以是哪些标志。禁注条款是商标法规定禁止申请注册商标的条款，大致又可以分为绝对禁注条款和相对禁注条款。绝对禁注条款是指任何人都不得申请注册商标的条款，如《商标法》第十条第一款第八项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。绝对禁注条款通常是一些禁用条款，根据“举轻以明重”的原则，不得作为商标使用的标志当然不能作为商标申请注册。相对禁注条款是指特定人不得申请注册商标的条款，如侵犯他人在先权利的标志、不具备显著性的标志等。当然，辩证地看特定人不得申请注册商标的条款时，其另一面就是特定人可以申请注册商标的条款，故相对禁注条款在一定意义上也是相对可注条款。

　　《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”其中“以其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”的规定通常称为“其他不正当手段注册”条款，以区别于同款规定中的“欺骗”手段，更区别于《商标法》第三十二条规定中的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”条款。同时，该条款与2013年8月修正的《商标法》第四十四条第一款，2001年10月修正的《商标法》第四十一条第一款，1993年2月修正的《商标法》第二十七条第一款在内容上基本保持一致。从商标审查及司法实践来看，“其他不正当手段注册”条款的适用经历了从绝对条款到兜底条款的演变，大规模申请注册商标的行为被纳入“其他不正当手段注册”条款的规制对象，就是这种演变最有力的证据。

　　“其他不正当手段注册”条款的主要目的在于维护健康的商标注册和管理秩序，营造良好的社会主义市场环境。一般认为，所谓“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段；“以其他不正当手段取得注册”规制的是除《商标法》第十条、第十一条、第十二条及欺骗手段之外，其他以扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段取得商标注册的行为。商标注册原则上应当以使用为目的，超出使用需求之外囤积商标、以销售或转让为目的注册商标，不仅影响有正当注册需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，亦会对商标注册秩序产生冲击。非以使用为主要目的，没有正当理由大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标情节的，通常可认定为“其他不正当手段”。

　　二、“其他不正当手段注册”条款对大规模注册商标行为的适用

　　对于大规模注册商标的行为，原本应当区分对待，大规模注册商标的行为未必就是大规模抢注商标的行为。如果大规模注册商标的行为构成对商标法其他禁注条款的触犯，则应优先适用相应的禁注条款。这里所说的其他禁注条款，是指除“其他不正当手段注册”条款外商标法明确规定禁止注册商标的条款。对于未触犯其他禁注条款的大规模注册商标的行为，则需要考察申请人申请注册商标的主观状态、申请人申请注册商标是否采取了与“欺骗”手段具有同等性的手段等因素。如果申请人主观上具有出于不正当竞争、有偿转让等目的，客观上也具有相应的不正当竞争、有偿转让行为，目前的实践可以适用“其他不正当手段注册”条款予以规范注册。但如果申请人大规模申请注册商标并未触犯商标法其他禁注条款，同时其客观上具有使用商标的行为或意图及可能时，一般不宜依据“其他不正当手段注册”条款宣告已注册商标无效。

　　针对大规模注册商标行为适用“其他不正当手段注册”条款时，应当注意与我国商标法规定的先申请制相协调。自1982年制定的《中华人民共和国商标法》第十八条规定商标注册的先申请制原则以来，虽然我国商标法屡经修正，但先申请制作为商标注册的一个基本原则至今仍为商标法所保留和坚持。在坚持先申请原则的前提下，抢注商标本身不仅不为商标法所禁止，甚至在很大程度上为先申请原则所鼓励。商标法反对和制止的是以不正当手段实施的抢注或是恶意抢注商标的行为，而不是单纯的抢注行为本身。随着改革开放的不断深入和社会经济的持续发展，一段时间以来商标注册出现了一些非正常现象，如以有偿转让注册商标为直接目的的注册行为，针对名人、名著和社会热点事件的注册行为，规模性注册商标的行为等，“其他不正当手段注册”条款成为规制非正常注册商标特别是非使用目的规模性注册商标行为的有力武器。

　　但是，“其他不正当手段注册”条款的适用是有边界的，对非正常注册商标行为的规制应当具有整体性和逻辑性，“其他不正当手段注册”条款并不能也无力承担规制非正常注册商标行为的全部职责或兜底职责。适用“其他不正当手段注册”条款规制大规模注册商标的行为时，被规制的行为至少应具备“规模性”“抢注”和“不正当手段”三要件。这里特别要强调的是“不正当手段”要件，因为如果不具备“不正当手段”这一要件，则大规模注册或抢注商标的行为则很有可能是先申请原则所容许的，或者即使要对不具备“不正当手段”的大规模注册或抢注商标的行为进行规制，可能也不是“其他不正当手段注册”条款的职责。因此，在先申请制仍为商标注册基本原则的前提下，适用“其他不正当手段注册”条款规制非正常注册商标行为时不宜过度冲击甚至危害先申请制原则。至少，注册商标未触犯商标法明确规定的禁注条款，且注册人具有使用注册商标的意图和条件时，一般不宜因为仅有申请人申请注册一定数量商标的事实就依据“其他不正当手段注册”条款宣告其已注册商标无效。

　　需要特别指出的是，在判断大规模注册商标行为是否适用“其他不正当手段注册”条款进行规制时，申请注册商标的数量只是一个考察因素但绝不是最重要的因素，当然也不是唯一的考察因素，而且客观上也无法设置一个固定数值来判断是否构成大规模注册。事实上不同行业的企业、不同规模的企业、不同发展阶段的企业，其对注册商标的需求往往是不同的。大规模注册商标行为如果要被认定为商标法规定的以“其他不正当手段”取得商标注册的行为，其注册手段至少应与“欺骗”手段具有同等或者更严重的不当性。单纯的大规模注册行为如果不辅以注册手段的不当性等其他考察因素，往往无法判断其是否属于商标法规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，也就无从适用“其他不正当手段注册”条款规制这种注册行为。而这些应当考察的因素可以包括是否实际使用或具备实际使用的意图、是否具有明显不当的因素。这里所谓明显不当的因素可能包括但不限于如下情形：无正当理由时针对社会热点事件的注册、针对他人已经使用并具有一定知名度的未注册商标或其他标志的注册、针对他人在其他类别上已经注册并具有一定知名度的商标的注册等。

　　三、案例与反思

　　在近期的案例中，有申请人申请注册数千枚商标却未适用“其他不正当手段注册”条款的情形。在该案[1]中，诉争商标系申请人申请并被核准注册的第17421910号“燕鸥”商标，请求人依据“其他不正当手段注册”条款请求宣告诉争商标无效，具体理由是：申请人缺乏真实使用意图大量囤积商标，以每月申请50余件的速度累积申请商标近2500余件，且申请商标的商品服务内容及商标标识超出其企业经营范围，并与其实际使用及使用需求严重不符，属于典型的非以使用为目的恶意注册商标的行为。国家知识产权局经审查作出被诉裁定认定:在案证据不能证明诉争商标存在“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”行为之情形。一审法院认为，申请人在多个商品、服务类别上申请注册上千枚商标，其行为已超出其正常生产经营需要，扰乱了正常商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境，已构成“其他不正当手段取得注册的”情形。二审法院认为，申请人虽然在多个商品、服务类别上申请注册了上千枚商标，但在案证据不能证明其申请注册的包括诉争商标在内的商标具有抢注或其他违法申请注册的情形。同时，申请人作为全球最大的汽车底盘制造企业，合法申请并储备一定的商标并无不当，且申请人实际从事了诉争商标核定使用的部分服务，具有将诉争商标实际使用于核定服务的主观需求和客观条件。在此基础上，申请人申请注册诉争商标并不构成“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。

　　当前，“其他不正当手段注册”条款日益成为遏制大规模注册商标的大杀器，“其他不正当手段”原本应当具备的相对于“欺骗”手段的同等性被有意或无意地忽略，导致其适用已经走向了另一个极端，甚至在一定程度上偏离了当初扩展适用“其他不正当手段注册”条款的初衷。本文无意证明“其他不正当手段注册”条款的扩展化适用是否已经异化，只是意图指出如果一定要将“其他不正当手段注册”条款扩展适用于大规模注册商标的行为，不宜将所有的“门窗”全部封死。无论是商标审查还是随后的诉讼审理阶段，多少都应当留出一些“门缝”，甚至打开一些“窗户”。至少在注册商标未违反其他禁注条款且有实际使用的意图、行为甚至可能时，不宜仅因为申请人存在大规模注册商标行为就一律适用“其他不正当手段注册”条款宣告已经注册商标无效。

　　实际上，“其他不正当手段注册”条款的扩大适用或多或少存在以偏概全的现象。特别是虽然申请人存在大规模申请注册商标的行为，但如果其中个别或部分商标并未触犯商标法规定的其他禁注条款，且申请人也确有实际使用意图和行为，在目前的商标实践中也很可能仍被“其他不正当手段注册”条款一网打尽。在当前及今后一段时期，这种做法或许确实有利于打击日益猖獗的非正常申请注册商标的行为，但多少也可能存在类似于“宁可错杀一千，不可放过一个”的矫枉过正，从某个层面上看也不符合“以事实为依据，以法律为准绳”的实事求是原则。即便申请人有过大规模注册商标的行为甚至恶意抢注行为，难道就可以不保护同一申请人某些正常申请注册的商标吗？能不能做到“既不错杀一千，也不放过一个”呢？对于有过非正常申请甚至违法申请注册商标行为的人，如果不对其正常申请注册商标的行为依法给予区别对待，也许只能或者更大可能会鼓励或怂恿其在非正常申请甚至违法申请的道路上越走越远。

　　注释:

　　[1] 上海拓臻生物科技有限公司诉国家知识产权局及中信戴卡股份有限公司注册商标无效行政纠纷案，参见北京市高级人民法院（2021）京行终981号行政判决及北京知识产权法院（2020）京73行初128号行政判决。