文｜丁文联 金杜律师事务所高级顾问；上海市法学会竞争法研究会副会长；本刊专栏作者
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市场机制与竞争秩序（上）——反不正当竞争新范式下的分析进路
市场机制与竞争秩序（中）——反不正当竞争新范式下的分析进路
（二）新分析进路的运用——以“手机刷机”为例
囿于篇幅，本文仅用手机刷机一个实例来尝试说明新分析进路的运用。手机刷机，是指重装手机操作系统，从而解决反应速度慢、音量小、短信模版、死机、显示亮度等问题，或者增强原机型的功能。手机刷机，也被用来与“应用分发”商业模式竞争而获得利润。所谓“应用分发”商业模式，是指手机厂商在出厂设备中预装APP软件，并向APP软件厂商收取费用，这种商业模式可以通过向软件厂商收费来弥补手机销售利润的不足或者在手机销售利润之外获取更多利润。针对这种商业模式，有一些市场主体提供手机刷机服务，破解手机原装操作系统，撤掉出厂预置的APP软件，换上与自己合作的APP软件。
2019年10月19日，杭州互联网法院判决全国首例手机刷机案，【1】认定被告杭州登先网络科技有限公司对OPPO手机的刷机行为，侵害了原告OPPO广东移动通信有限公司基于“应用分发”商业模式享有的合法权益，违背商业道德，损害竞争秩序，构成不正当竞争。该案（以下称“OPPO手机刷机案”）的一审判决用大量篇幅详细论证了手机厂商基于“应用分发”商业模式享有的权益属于反不正当竞争法保护的权益；刷机行为导致手机操作系统被替换或修改，破坏手机系统完整性，可能导致系统适配性减损、后续无法升级优化，可能导致操作系统控制权遭到破坏、手机用户个人数据处于不安全状态；刷机行为违反中国互联网协会《移动终端应用软件分发服务自律公约》，违背商业道德；刷机行为损害手机厂商竞争优势和合法权益，本身却不能提供更好服务或者更佳的交易条件；允许刷机行为存续对于手机厂商、消费者造成的利益损害大于刷机行为为刷机服务提供者、消费者带来的利益。OPPO手机刷机案一审判决中，法院适用《反不正当竞争法》第二条规定，从“商业道德”、“竞争秩序”、“利益平衡”三个角度综合分析，认定刷机行为具有不正当性，论证已相当扎实。但是，从刷机行为所涉及市场商业结构、市场运行机制的挖掘分析看，一审判决由于分析思路和分析范围还不够全面，其关于刷机行为构成不正当竞争的结论也还有讨论的空间。
下面，笔者尝试按《市场机制与竞争秩序（中）》提出的“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路，分析手机刷机行为的正当性。
1．商业结构分析。我们可以对比一下“应用分发”商业模式下的商业结构和受到刷机行为影响后的商业结构。“应用分发”商业模式下的商业结构，如图1所示，由于手机厂商预置了与其合作的APP软件，手机用户只能接受预置APP软件，手机厂商、手机厂商合作APP企业、手机用户三方构成一个三边商业结构，如果手机厂商预置APP的技术不被破解，APP软件不能被更换的话，这是一个可以被固化的商业结构，哪怕手机厂商自己提供刷机和软件升级服务，APP的来源仍限于手机厂商的APP合作企业。刷机行为影响下的商业结构，如图2所示，虽然手机厂商、手机厂商APP合作企业、手机用户的三边结构还在，但由于刷机软件或服务提供者的刷机行为的介入，在手机APP的来源上，增加了与刷机软件或服务提供企业合作的APP企业。
我们可以看到，从图1到图2的变化过程中，商业结构变化的重点是增加了APP的供应来源。在图1的商业结构中，只存在一个手机APP市场，所有的APP软件参与手机预置的竞争，只有成为手机厂商的合作企业才可以被预置在手机中，并且在手机预置完成后不被替代。在图2的商业结构中，在APP来源上实际存在“预置市场”和“预置后市场”两个市场，在“预置市场”，所有APP通过竞争获得与手机厂商的合作而得以被预置在出厂手机中；在“预置后市场”，由于刷机服务的存在，手机用户可以选择是否更换预置软件以及更换哪些预置软件，实际上产生了“预置APP”与“未预置APP”之间的竞争。
2．市场机制影响评估。由图1到图2，刷机行为对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制这些市场机制产生何种影响？我们可以展开来一一分析：（1）对准入机制的影响，刷机行为导致APP软件市场在“预置市场”的基础上增加了“预置后市场”，打破预置软件所形成的固化格局，增加了手机APP软件市场的准入；（2）对供求机制的影响，手机用户对APP的选择各有偏好，因此预置APP不会完全满足手机用户的需要，刷机行为在预置APP之外增加了其他APP的供应，也满足了手机用户对预置APP之外其他APP的需求，对供求机制产生积极影响；（3）对价格机制的影响，关于此点，OPPO手机刷机案一审判决认为如果允许刷机行为存在，手机厂商将会因为“应用分发”商业模式收益减少而提高手机硬件价格或者提高APP软件服务价格。这种情形在短期内也许会发生，但从长期的市场博弈来看，手机硬件价格受手机硬件市场竞争的约束，手机APP服务价格受手机APP市场竞争的约束，刷机行为不会损害价格机制，相反由于其增加APP市场的竞争而有将利于APP市场的价格竞争；（4）对信息机制的影响，刷机行为增加了APP的供应，相应APP的供应增加也会导致市场信息的增加和流动；（5）对信用机制的影响，在这一方面，刷机行为既无明显的正面影响也无明显的负面影响；（6）对创新机制的影响，刷机行为增加了手机APP市场的竞争，由此会增加APP的创新或者刷机技术的创新，以满足手机用户对APP软件丰富性的需求和对刷机技术安全、效率的需求，类似于互联网屏蔽广告行为一定程度上促进了广告质量提升和“可跳过广告”等技术的创新。【2】
可见，刷机行为冲击了“应用分发”商业模式，在商业结构由图1到图2的变化中，除对信用机制的影响不明显外，刷机行为对准入机制、供求机制、价格机制、信息机制和创新机制都有明显的正面影响，而无明显负面影响。
3．社会总福利衡量。首先，在衡量刷机行为对经营者利益的影响时，不能仅仅衡量刷机行为对手机厂商利益的影响，还应衡量对APP供应企业利益的影响，甚至对后者利益影响的衡量比对前者利益影响的衡量更为重要，因为刷机行为表面看是手机厂商与刷机服务提供者之间的竞争，背后却是预置APP供应商与预置外APP供应商之间的竞争，APP供应之间的竞争是更为根本的竞争，也是裁判者需要更为关注的竞争。其次，如前文所述，对于手机厂商利益、APP供应商利益影响的衡量，还需要让位于对手机用户即消费者利益的衡量。长期来看，刷机行为能有效促进APP市场的竞争，手机用户能通过APP市场的竞争获得更多选择，获得功能更强、稳定性更好、服务更好而价格更低的APP软件。刷机行为对商业结构的改变过程中，会减少手机厂商、预置APP供应商的利益，但从更大的范围来看，由于APP市场有效竞争将带来更好的APP供求匹配，将以更低价格增进APP的总消费，在经济学计算上就会增进APP供应商和手机用户（消费者）的整体利益，增进社会总福利。
换一个角度看，在智能手机成为主流产品前，PC机是智能消费的主流产品，而在PC机上就一直存在“刷机”行为，这种刷机行为并没有降低PC机硬件市场的竞争，也没有降低电脑软件市场的竞争，相反倒是促进了软件市场的竞争。再类推到汽车改装等产品改装场景，每一个消费者对于产品组件有自己的偏好，允许消费者对购买来的产品进行改装，实际上是增进了产品组件市场的竞争，最终也由于总供需的增加而增进社会总福利。
4．综合定性。在进行前三个步骤的分析后，我们可以得出刷机行为不损害竞争秩序、不损害经营者和消费者利益、反而增进市场效率和社会总福利的结论，但我们也确实需要考虑刷机行为是否存在损害公共利益的效果。如果刷机行为确实导致手机用户个人信息失去安全保障、手机用户个人隐私遭受侵犯，由于事涉公共利益，凭此“一票否决”可以认定手机刷机行为的非法性而不必考虑刷机行为的正面竞争效果，但从目前的事实看，尚不能得出这个结论。因此，综合起来考虑，将刷机行为认定为不正当竞争行为似乎依据不足，而认定刷机行为不构成不正当竞争行为反而更有依据。至于刷机行为涉及到的道德评价以及是否侵犯著作权问题，囿于篇幅，此不论述。
反不正当竞争新范式的实质，是将反不正当竞争法的定位由权利法转到其本质——行为法，由此从“行为中心”出发，展开对被诉行为是否损害市场竞争（而非具体竞争者）的评价。上文对刷机行为的分析，为我们提供了“商业结构—机制影响—福利衡量—综合定性”分析进路的一个运用尝试。这样一种分析进路，有助于在反不正当竞争新范式下进一步摆脱道德衡量的主观判断，同时也有助于将是否损害竞争秩序、是否损害经营者和消费者利益的抽象判断建立在清晰的逻辑框架与分析步骤之上，以引导不正当竞争行为认定的新范式按照其新的内在逻辑规范有序地展开。
注释：
【1】原告OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司诉被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司不正当竞争纠纷案，（2018）浙8601民初1079号民事判决。
【2】龙小宁，《广告屏蔽技术的经济分析—不劳而获的寄生性竞争or商业模式创新的助推器？》，载中国知识产权杂志公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/clPst2ExIRRbZnyAEMiqKQ，2020年4月12日访问。
