作者：姚兵兵 江苏省知识产权保护与发展研究院

　　一、问题的提出

　　近年来，标准必要专利许可（Standard Essential Patent，SEP）谈判越来越难是所涉行业不同主体的普遍感受，究其原因当然是市场环境、条件、市场主体、竞争态势、技术迭代、标准必要专利价值等变化造成的。在SEP许可谈判趋势向难的大背景下，我们也欣喜地看到不断有行业重要的专利权人与实施者之间通过协商谈判最终达成许可协议的信息公开。【1】当然同时也看到仍有不少当事人经长期谈判而一直僵持不下造成僵局，最终只能选择通过司法诉讼途径加以解决。【2】

　　二、许可谈判难点分析

　　许可谈判难的核心是许可费（率）的确定，也即市场利益分配问题。以通信行业为例，虽然行业早已形成一定的规则和惯例，FRAND原则就是典型的代表，其是由标准化组织在实践中自发探索形成并得到各国法律确认的标准必要专利许可原则。但具体到不同SEP专利权人与实施者之间所处的市场地位、态势千差万别，即使是同一主体此一时彼一时的市场竞争能力造成这一行业原有的老问题并未解决，又陡增新争议且愈演愈烈。【3】由于双方是市场交易关系，并不是竞争关系，不同于其他商业谈判，标准必要专利许可谈判不是对未来商业合作的先期协商，而更多的是可能涉及过往（已实施标准）和未来商业前景收益、成本等合理评估的商业选择和安排，从而加剧双方的利益矛盾及市场风险。SEP许可谈判旷日持久、耗时费力的现状,主要是因为双方对风险的评估以及利益分配的预期存在重大分歧，造成双方各持己见使市场利益难以平衡和协调。由此看来，造成标准必要专利许可谈判难也就不足为奇、不难理解了。

　　由于FRAND原则【4】是一项松散承诺，使得标准必要专利权利人和标准实施者很难在事后就标准必要专利许可费问题达成一致意见，并由此形成标准必要专利许可费困境。【5】SEP许可谈判难就难在FRAND原则中公平、合理和无歧视含义抽象、解释宽泛，从内容上看，该原则比较笼统、模糊，它不同于法律规则有明确的形式逻辑——前提条件、行为模式和法律后果，它体现的只是概括性的要求与标准，而且可从不同学理中寻找到不同的解释方法。从民法学理、专利法学理可对FRAND原则的法律属性进行规范解释，但这样的解释并不能揭示其法律本质。而法律经济学对FRAND原则进行合同解释，虽能够揭示标准必要专利许可交易的效率需求，但同样难以规制标准必要专利许可行为，并未给出明确的定价条件或标准。人们无法在FRAND原则的含义上达成共识，在FRAND许可费的具体计算中更是充满了争议。【6】FRAND许可承诺是标准制定组织为消除专利劫持风险而采取的私人规制治理机制，其并不是一个简单的确定合理许可费的定价机制，而是具有多重目标导向并力图实现利益相关者利益平衡和激励相容的机制。因此标准必要组织也不会参与到当事双方具体标准必要专利的许可定价中，最终的专利许可费（率）还是要通过权利人与实施者之间的谈判协商决定。在一般市场交易过程中，交易主体围绕标的价值包括价格在内的各项交易条件进行谈判，协商一致则达成交易。FRAND许可费同样应基于善意的交易谈判来确定，FRAND许可承诺并不是取代市场机制下的交易谈判，它只是为了降低私人谈判的不确定性和高交易成本而设定的行为规则框架。

　　由于不同的SEP权利人与实施者面对不同的市场环境、竞争状况并需要考虑不同的因素，基于特定的交易谈判让谈判双方找到彼此都认同的解释和愿意接受的许可费过程非常艰难。因为SEP权利人与实施者均可从FRAND原则中选择对其有利的解释空间，在许可谈判中，权利人只要表现出具有许可意愿，即可被视为符合FRAND承诺。特别是当权利人选择可比协议加以证明的情况下，就SEP权利人而言，其对自已所拥有的SEP专利组合价值总会放大并过高评估报价；而对实施者来讲，则针锋相对从行业公开数据选择有利于己方可比因素反驳权利人过高要价，称其专利组合远没有达到其主张的许可费条件，即使认为可比协议有一定的参考作用，但自己与可比协议中的被许可人的市场地位、条件等市场因素存在重大差别，应在此基础下大幅下调许可费标准，实施者的反报价通常较低。这其中还可能涉及权利人对被许可方自身拥有的SEP专利价值是否认可或在许可费中如何合理体现的问题，即交叉许可中应如何体现其专利价值。商业谈判中的讨价还价是建立在交易双方对对方商业信息基本了解并对市场前景有一定预期条件下进行的，而在SEP许可谈判中，双方在交易谈判时向对方提供的有效交易信息有限，且更多时候并不认同对方交换的信息或条件情况。相对于一般交易标的，SEP高度结构化和标准化的特性，使其在价格条件以外缺乏足够的博弈空间，因此权利人和实施者的利益矛盾最终凸显于价格争夺，根本原因也许在于许可谈判双方缺少应有的互信基础，由此可想而知此种情况下谈不成就是必然。

　　三、许可谈判困境解围

　　近年来全球范围内SEP许可费争议呈大幅上升趋势，特别是5G技术迭代带来的冲击，随着移动通信技术在5G产业的广泛应用，移动通信领域的标准必要专利纠纷也逐渐蔓延到工业互联网、文体活动、智慧交通、医疗健康、AR/VR 等应用较为广泛的产业，并引发全球范围内一系列标准必要专利相关诉讼，当然目前主要在网联汽车行业已有显现。

　　从现实SEP许可纠纷中可以看出，专利许可谈判核心争议焦点在于FRAND许可费率的确定，计算FRAND许可费的关键又在于确定标准必要专利的价值。大量现实案例表明，技术标准的构建并不是完全基于现成专利形成，而往往是在大量基础专利研发活动过程中逐渐形成的。一个标准往往是由多个互补性专利所构成，同时是在原有技术或标准的基础上进行升级的累积性创新，专利技术之间的互补性和累积性形成整体系统的价值。目前对标准必要专利进行价值评估的主要难点在于缺乏统一的标准，缺乏公开透明的机制，缺乏直接的可比性。因此，标准中的真实且必要的专利组成某种意义上是难以明确区分或准确划定的。现实情况是作为一项政策性事项，标准必要专利领域过度声明现象严重，并不能真实反映SEP相关权利人专利的实际价值。同一专利在不同技术标准、不同技术代次中多次声明、重复声明，也会对最基础的SEP分析工作造成一定的困扰。

　　为破局许可谈判的困境，交易信息的充分披露有利于促进双方充分协商谈判。前述已分析许可谈判难是因为双方缺少互信基础，主要分歧在实施者一方对权利人专利技术价值贡献和在标准中占比并不认可，实际上，质疑专利有效性和必要性，已经成为双方谈判之中各自心里都清楚的对方底牌。更直白地说就是认为其许可费要约报价过高；而权利人一方则对实施者市场盈利能力不相信，或者说是基于其营收及出货量市场表现反报价过低。任何一方之所以最终将SEP定价争议提交至法院，所谓对方“违反FRAND原则”只是冠冕堂皇的借口和理由，真实诉求其实是一方不认同这个要约报价和反报价。一高一低反映出报价与反报价差距巨大，所以充分披露关键和有价值的交易信息对于双方谈判是至关重要的，能充分发挥市场作用，达成最好的结果。在市场机制下，商业判断力是市场交易主体的灵魂，有效发挥市场力量才能稳定和长久。合意的达成是基于各自有利可图的“双方共识”而来，并非以“公式”计算所得，当然现有的各种标准必要专利许可费率的计算方法对双方商业判断具有重要作用，但更多以当事人自愿才是价格“最优解”，是最牢靠的正当性基础。因此，从减少分歧角度应寻求增强双方互信的基础。

　　许可谈判实践中一般都是以标准必要专利组合(SEP portfolio)的价值为基础的。具体而言，一是，对专利权人一方可重点从技术层面有所改进，首先针对SEP对标及专利价值贡献的证明责任应由权利人负担，通常在许可谈判中，由专利权人一方提出谈判的清单，一般情况下可以认为这是专利权人专利组合中最强大的。其对技术加入标准或针对标准提出新的技术方案更便于讲明并解释清楚，由此证明其专利组合的实力并获得许可费的正当充分依据，同时对相关的历史或同期可比交易许可信息予以披露，让实施者充分了解并掌握权利人的专利价值，为许可谈判创造基础条件。如仅按以往提交权利要求对照表（CC）尚不足以证明其专利实力，还需引进独立的第三方权威评估机构加以分析验证。让专利权人去承担对SEP专利有效性和必要性的核查，成本是非常高的，对此增加的额外成本，可根据评估分析验证结果由双方合理分担。如果评估结论意见总体符合权利人的专利实力，则此成本费用由实施者负担；如果评估结论意见与权利人的专利实力差距明显，则相关成本费用由权利人负担；如评估结论意见仅有一定出入，则可根据结论意见按比例共同分担成本。由于人工智能的快速迭代发展进步，通过现有的大模型作为基础赋能工具技术手段进行初步筛查，再辅助以专家人工复检的方式将大大减少技术分析成本，也有望改变这一行业虽规则明确，但到具体个案SEP技术分析中一团乱麻的窘况。二是，对实施者一方来说更重要的是市场真实全面信息的提供，其应对产品的总生产量、产品类型、销售量和营收等关键的商业信息加以披露，以反映其市场实力的真实情况。同样当权利人对实施者提交的有关营收及出货量等有异议的，可选择专业的第三方审计机构采取财务专项审计，对此增加的成本费用依上述方法予以负担。也许当一方想故意利用谈判程序拖延或恶意磋商，以难以找到双方认可的第三方机构为由造成谈判僵局发生，遇此情况，则由对方选择第三方机构展开评估工作。此时一方可能采取拒绝提交相关证据材料等方式，使评估工作不能开展。由此双方谈判进入僵局，只能通过司法加以解决。这类情况的出现至少可以说明一方不愿积极推进谈判进程，可在诉讼程序中作为认定一方是非善意当事人的事实。

　　四、市场失灵司法解困作用

　　当事人面对市场失灵难以达成许可协议而将争议提交到法院，希望“有形之手”修复市场失灵。FRAND许可费原本应该在下限专利权人愿意接受和上限实施者最大愿意支付之间由双方谈判来确定的，FRAND谈判的合理性判断主要还是围绕某一特定价格浮动，进而形成一个合理区间。理论上来说，在这个区间内的出价都应该视为合理价格。但当许可谈判双方无法就FRAND许可费达成一致，即对上限与下限之间何种水平的许可费为公平合理的许可费产生纠纷时，只能寻求由法院确定合理的许可费。现有制度框架下，法院唯一能尝试的方案就是通过各方当事人经各自选择证据材料后，提交法院，法院在有限证据材料基础上加以判断并输出给当事双方一个价格区间，以解决双方在市场条件下未能解决的价格问题。

　　从全球范围来看，目前存在“法院越裁费率，纷争越大、诉讼越多”的现象，法院定价效果并不理想，一般认为是因为法院评估价值的方法还不够完善，因此自然将“不断优化法院定价方法”作为努力的方向。现有各种法院定价方法已经陷入“探索－否定－再探索”的循环。【7】当需要多项专利来实现一个标准时，如果其中一个对标准非常重要并处于中心位置的专利会比一个不重要的专利理应获得更高的合理许可费率，但对此评价有时难有客观标准，更多时候是主观判断更明显，因为有人会认为，既然是整体发挥价值，那么其中所有专利都是重要且不可缺少的，正是全部专利组合才得以使标准被市场接受。这实际上是强调标准的作用和力量，在计算许可费时不应将任何体现“标准价值”纳入其中。所以谈判双方通过市场难以解决的问题，进入司法诉讼程序依然存在。当事人争议问题仍然是许可谈判中相持不下的问题，虽然各国已在诉讼中积累了一些主要计算许可费的方法，如可比协议法、自上而下法等，但这些方法固有的缺陷也是显而易见的。所以各国司法裁判时常在具体案件中，综合运用不同计算方法并相互验证，以提高当事方和行业的认可度。特别是司法实践在具体案件中更常用的可比协议法，其拆解的要素对于不同当事人所处的市场地位、竞争状况都存在差别，而且一般当事人中的一方仅提供对其有利的可比协议，缺少对双方的制约手段，为查明事实，法庭诉讼中可尝试增加双方技术和商业核心信息公开程序，对具有可比同类协议和财务完整信息需强制向法庭披露，不仅包括权利人与实施者之间达成的许可协议，也包括将涉案实施人与不同专利权人签署的许可协议，【8】或法庭认为有必要责令某一方或双方提交相关已签订并履行的协议，从双方已签的协议中基本可以拆解出主要要素，从而确定权利人SEP的真实价值和实施者的市场规模及营收状况，如对方无正当理由拒不提供，可以参考另一方主张的许可使用费和提供的证据进行认定和处理。在法庭特定条件下，减少所谓以许可协议保密为由拒绝提交而支持的可能性，从而增加诉讼风险成本，降低当事人通过诉讼解决许可费率确定问题的动机，从而鼓励并加大双方通过市场力量解决纠纷的激励措施。使双方在客观掌握对方有效信息基础上，各自都能作出理性的商业判断决策，从而根据企业的目标选择能最大限度地实现其商业利益的行为。其实从现实SEP许可行业实际情况分析，一般针对权利人和实施者来说，只要法庭选择双方最具代表性的已签且实际履行的不少于三家（大中小不同类型主体）以上的许可协议，即基本可以确定各自体现的SEP和市场大致可靠的实力状况，这也是由市场所决定而产生的最具证明力的证据。但因行业惯例保密条款使然，造成SEP整个市场真实情况外界不得而知，司法与其不断探索完善不同的FRAND费率计算方法，不如在当前SEP争议不断、案件大量增加情况下，从举证责任方面有所突破，也许这是一条最便捷也是可以立竿见影的措施。

　　五、结语

　　SEP许可谈判虽然困难重重，但也并非无计可施。可以回归“技术上归技术，商业上归商业”的正常市场环境，在SEP许可谈判中充分发挥市场的决定作用，减少争议双方通过诉讼途径和手段作为谈判的筹码及施压的动机。由于现实中客观存在当事人与第三人之间相关协议保密条款的限制和约束，不能有效且充分收集到决策所需要的重要信息，从而在信息不充分的条件下对是否接受、达成协议难以作出决策。因此，如果当事人选择通过诉讼解决许可费争议，对相关保密条款在特定条件下并不受诉讼中查明案件事实需要而披露，当然披露方式只限于法庭和对方当事人了解真实情况为限，以满足商业谈判所需必备且必要的信息。更多地促进当事人利用市场方式解决争议，减少以往单方面依赖法院定价的模式，找准市场功能和法院裁判的最佳结合点，使二者协同发挥作用且更强调市场决定作用。

　　注释：

　　【1】2022年12月9日，苹果与爱立信结束一年多的标准必要专利诉讼，达成5G标准必要专利许可协议； 2023 年1月23日，诺基亚宣布与三星达成了5G 标准必要专利许可协议；2023年8月，华为与爱立信签订长期全球专利交叉许可协议；2023年9月13日，华为和小米宣布达成全球专利交叉许可协议，该协议覆盖了包括5G在内的通信技术；2023年11月27日，华为与夏普宣布签订新的长期全球专利交叉许可协议，该协议覆盖了包括4G、5G在内的蜂窝标准必要专利。仅2022年与华为签订双边协议、付费获得华为专利许可的企业有29家，来自中国、美国、欧洲、日本、韩国等区域。据透露，其中没有一份许可协议是通过诉讼签订的。

　　【2】仅诺基亚与OPPO的全球专利纷争自2021年7月开始，双方在英国、德国、印度、法国、俄罗斯、西班牙、印尼、中国等多个司法管辖区展开了超过40起侵权诉讼、费率诉讼、专利无效等多方面攻防交锋。近日，重庆市第一中级人民法院就OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷一案［案号：（2021）渝民初1232号］作出一审判决，确认了OPPO支付诺基亚标准必要专利的全球FRAND费率。

　　【3】姚兵兵：《再谈标准必要专利许可谈判及费率确定》，载《中国专利与商标》2022年第3期，第74-84页。

　　即公平、合理和无歧视(Fair，Reasonable，and Non—Discrimintory)原则，简称为FRAND原则。

　　【5】肖延高、邹亚、唐苗：《标准必要专利许可费困境及其形成机制研究》，载《中国科学院院刊》2018年第3期，第256-264页。

　　【6】陈永伟：《FRAND原则下许可费的含义及其计算：一个经济学角度的综述》，载《知识产权》2017年第7期，第25页。

　　【7】刘嘉明：《标准必要专利定价困境与出路—“法院—市场主体”二元复合解决模型的构建》，载《法学杂志》2021年第1期，第124页。

　　【8】2023年5月10日，英格兰及威尔士高等法院Marcus Smith法官针对Optis诉苹果一案中即开创性地将涉案实施人与不同专利权人签署的许可协议（而非涉案专利权人与不同实施人签署的许可协议）作为“可比协议”。