作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授

　　引  言

　　信息是市场经济的基本要素，信息内容的全面客观和信息传递的及时畅达，是理性判断和行动决策的前提，能够最大程度地降低交易成本，促使市场这只无形之手将资源配置最优化。诚实信用原则之所以被奉为民法的帝王条款，用以指导和规范一切民商事活动，并不在于其至高无上的道德标杆，而在于它保障了信息的公开透明，自愿公平的交易才得以达成。但另一方面，如果过分苛求信息的真实性和精准度，对所有夸张表达或模糊信息的制造者予以严厉打击，又可能大大抬升执法成本，并产生寒蝉效应，导致信息不对称问题更加恶化，乃至市场上没有任何信息可言。藉此，《反不正当竞争法》项下的“虚假宣传”条款扮演着平衡两方价值的重要角色，本文拟从对“皇冠曲奇”案展开学理辨析出发，探讨商业信息的规制边界。

　　一、不正当竞争诉讼中的适格原告

　　反不正当竞争法原则上属于私法范畴，调整的是经营者之间基于市场竞争活动而形成的法律关系。消费者由于经营者的欺诈行为、商品瑕疵等原因产生损害的，难以寻求反不正当竞争法的救济，他只是该法的间接受益者。不仅如此，由于市场中各类经营者数量众多、五花八门，且都以逐利为最大目标，而反不正当竞争的法律规范又具有天然的抽象性和高度的灵活性，如果不设置任何起诉门槛，则很可能鼓励或纵容了滥用诉权，借打官司、敲竹杠来扼杀竞争对手的恶劣行径，即以反不正当竞争之名来实施不正当竞争。为防止出现这一弊端，《反不正当竞争法》第二条明确给出了“不正当竞争行为”和“经营者”概念的内涵与外延。有研究者经过调查、梳理发现，实务中绝大多数判例将“存在竞争关系”作为适用《反不正当竞争法》的逻辑基点和认定当事人是否适格的重要标准，对原告与被告之间的竞争关系进行了明确阐述。[1]

　　最高人民法院在2011年进一步明确要求：“既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争”。[2]当然，随着商业模式的创新和互联网技术的引入，竞争的形态也逐渐多样化且变动不居，司法实践对“存在竞争关系”的认定也开始从仅限于同业竞争解释为包括非同业竞争；从仅限于直接竞争解释为包括间接竞争；从狭义竞争关系解释为广义竞争关系（如只要原告认为被告的涉诉行为与其存在所谓“可推测的竞争利益”，便判定二者具有竞争关系）。这种泛化趋势虽然回应了现实需求，但也使得“存在竞争关系”丧失了作为诉讼前置要件的限定功能，为滥诉提供可乘之机。

　　对此，不少学者纷纷建议应当以《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”作为提起不正当竞争之诉的必要条件，即只有与争议的民事实体权利义务存在直接利害关系的人才能以自己的名义提起诉讼。具体到虚假宣传不正当竞争纠纷案件中，有权提起诉讼的原告需要以其因被诉行为遭受实际损害为前提，否则该诉讼就变成了公益诉讼，而我国《反不正当竞争法》并没有规定公益诉讼。[3]这一学理主张也得到了司法的肯定性回应。如在2007年的北京黄金假日旅行社有限公司与上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司虚假宣传纠纷案中，二审最高人民法院指出：“只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定,并给其他经营者的合法权益造成损害时,其他经营者才有权提起民事诉讼,才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为,也并非都是经营者可以主张民事权利的行为,也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。”[4]而在2015年的加多宝（中国）饮料有限公司与广州医药集团有限公司虚假宣传纠纷案，二审北京市高级人民法院也明确指出：“如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法》中的直接利害关系,则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险,难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性；也将架空《民事诉讼法》的明文规定,使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此,对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷,仍然应当严格按照《民事诉讼法》的规定,审查原告的诉讼主体资格。”[5]

　　值得注意的是，这里的“直接利害关系”应当由原告在起诉阶段提供证据初步证明，并且至少是能够基于这些初步证据加以合理推定的，否则的话便会流于形式，架空这一法律规范的应然效力。诚如北京知识产权法院刘义军法官所言：“立案制度的功能并不仅局限于保护当事人的诉权，亦隐含着对当事人滥用诉权的规制。应当说，立案登记制并非是绝对的形式登记，强化法院对立案要件的审查管理，摒弃法律范围之外的利益诉求才是该制度的理论精髓。”[6]在2017年的北京搜狗信息服务有限公司等与北京奇虎科技有限公司虚假宣传纠纷案中，二审北京知识产权法院便认为：“提起反不正当竞争民事诉讼的原告应当是与不正当竞争行为具有直接利害关系的经营者，也就是因不正当竞争行为而受到损失的经营者。原告应当为因不正当竞争行为受到直接或间接损害的经营者，即原告应当证明自己因不正当竞争行为所受到的损害是现实存在的，且其所受损害直接来源于不正当竞争行为本身。这种现实存在的损害应体现为竞争优势被其他经营者利用或削弱，或不能公平地参与市场竞争。”[7]

　　而在“皇冠曲奇”案中，一审法院回避了“原告是否与涉诉行为存在直接利害关系”这一焦点问题，而仅仅是认为原被告同为存在市场竞争关系的经营者，故尤益嘉公司是本案的适格被告。[8]二审法院则认为：“尤益嘉公司在宣传中涉及到的‘皇家’‘御制配方’‘皇室御制’等宣传用语，可能会让相关公众对皇冠曲奇产品是否亦获得‘丹麦皇室御用品牌’产生误认，从而稀释丹麦蓝罐公司的蓝罐曲奇产品在中国大陆地区‘丹麦皇室御用品牌’的品牌价值，进而影响蓝罐曲奇产品在中国大陆地区的市场占有率。故尤益嘉公司和丹麦蓝罐公司之间系存在直接利害关系，二者系同行业内具有市场竞争关系的经营者。尤益嘉公司和丹麦蓝罐公司均系本案的适格主体。”[9]可见，这只是二审法院基于原告的主张及相关证明材料得出的推论——被告的行为可能给原告的市场占有率带来负面影响，故二者存在直接利害关系，而没有像前述“搜狗v.奇虎”案判决那样，要求原告必须证明自己因被诉行为所受到的损害是现实存在的，且所受损害直接来源于被诉行为本身。这种推理思路显然没有与同一家法院在先作出的生效判决保持裁判标准上的一致性。

　　二、“虚假宣传”的构成要件

　　如果说“诉讼主体是否适格”这一要件在“皇冠曲奇”案中暴露的还只是评价尺度不统一问题，那对于本案被诉行为是否真的构成反不正当竞争法视域下的虚假宣传，进而必须予以规制，则是更为关键的实体问题。我国现行《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”由此不难得出，无论是虚假的商业宣传还是引人误解的商业宣传，都必须以实质上“欺骗、误导了消费者”为认定标准。这里有几个要点需要细究，即何谓“消费者”？消费者应当具有什么样的认知水平和判断能力？“欺骗、误导”要达到何种程度才需要由法律加以规制？

　　首先，虽然《反不正当竞争法》并没有明确给出“消费者”的定义及其范围，但理论通说认为，消费者应当为经营者所提供商品或服务的购买者，即对相关商品或服务有现实或潜在需求，并愿意为此付费的人。一般情况下，社会大众都是法律意义上的消费者（如曲奇饼干的消费者即社会大众），但对于特定领域的商品或服务（如农用机械），其消费者的范围便要根据其年龄、性别、职业、经济条件、民族习惯、消费观念乃至所处地域等影响需求偏好的因素进行一定的聚焦或限定（比如酥油茶的消费者可能就不包含长期生活在沿海地区的居民）。说白了，消费者的内涵与外延是由相关市场决定的。

　　其次，消费者应当具有什么样的认知水平和判断能力？这其实也需要结合个案具体语境来谈，而没有一刀切的普适标准。举个例子来说，如果所欲购买的商品的价格非常高，则可以想象消费者在做出购买决定前是极其慎重的，他会仔细、全面了解每一个信息，权衡利弊得失，也就不容易被误导或上当受骗。如在审理商品房买卖合同纠纷时，法院一般会强调消费者负有相当的审慎注意义务，对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定情形外的其他虚假宣传行为通常并不认定为欺诈，而是选择《合同法》路径解决问题。[10]相反，如果是价格偏低、需要频繁购买的日常生活用品，则推定消费者不会也不必精明到去用心观察、比较欲购商品的每一处细节。在同类商品的货架上，消费者会凭借之前对购买过商品的外形、包装和商标等显著标识的大致记忆来快速搜索和拿取商品。当然，消费者也会出于好奇心和新鲜感而尝试一个之前没用过的品牌，但即便是这样，其用以判断和选择的依据也只是当初他人推荐的商标标志和选购时商品包装的显著部分。而正是在商标、商品外包装上的文字、颜色及图案等显著识别部分，皇冠曲奇与蓝罐曲奇给人以迥然不同的视觉冲击和感官印象，消费者并不会产生混淆或误认。

　　这里有两个标识的影响力值得进一步思考，即商品产地信息和特定品质信息。

　　其一，所谓产地，即商品的实际生产地，在工艺标准化和贸易全球化如此发达的今天，人们早已不关心一双耐克运动鞋是哪里生产的，只要它是正品，其品质同一性就是有保证的。当然，地理标志语境下的产地则另当别论，因为地理标志产品的品质主要是由特定地域的自然因素或人文因素决定的，具有不可迁移性，但并不是所有产地都是地理标志，如意大利面、日本寿司，人们不会因为超市里卖的通心粉或寿司不是原产自意大利或日本，而不予购买。退一步讲，即使商品的实际产地标记有误，但只要该产地标识对消费者做出购买决定没有影响或影响不大，便不应当受到反不正当竞争法的规制（应当交由市场行政监管之类的公法调整），因为反不正当竞争法是私法、是市场法则，当错误的或夸大其词的信息并不影响消费者的购买决定时，就意味着该经营者并没有就此获得不当的竞争优势，也就意味着其他竞争对手并没有就此遭受损失。

　　就“皇冠曲奇”案而言，“丹麦曲奇”同意大利面、日本寿司一样，并不必然表示经营者所售丹麦曲奇就一定产自丹麦。曲奇是按照某种配方和技术程序加工制作的一类饼干，而非出产自丹麦特定地域环境下的原材料或地理标志产品，这也就意味着，只要制作配方或加工工艺源于丹麦，或口感风味上与丹麦出产的传统曲奇相同或接近，即使其原料均不来自丹麦或整个制作过程均不在丹麦完成，也可以叫做“丹麦曲奇”。尤益嘉公司所销售的“皇冠丹麦曲奇”，要么生产自丹麦本土的工厂（2014年9月收购丹麦卡哲公司用于制作曲奇饼干）；要么是经丹麦丹尼诗公司授权，使用丹麦独特配方制作，并且标注了原产地是印度尼西亚，且附有印尼国旗图案。这两种情形下使用“丹麦曲奇”字样，均是对客观事实的描述，并不存在虚假宣传行为。

　　其二，特定品质信息，其是否足以影响消费者的购买决定，也需要结合个案语境具体分析。“丹麦皇室御用”标志确实表明了丹麦蓝罐公司生产的曲奇在认证当时的品质获得丹麦王室的认可，但也仅此而已。从法律上来讲，原告并不能就此排斥其他曲奇制造商或经销商使用宫廷人物聚会风格的图画、“皇家”“皇家般的享受”等宣传标识。此外，皇冠曲奇广告中使用的聚会风格图画相当虚构、抽象而没有直接使用与丹麦王室密切相关的特定人物或场景。“皇家”“皇家般享受”“御制”等字眼则仅仅是一些寓意美好的修辞表达，早已被广泛应用于许多商家的宣传推广中，成为一种商业惯例（中国广告协会出具咨询意见认为，带有“皇家般的享受”用语的广告内容不违背《广告法》，可以刊播），且并没有受到行政部门或司法机关的否定或责罚。纵观当前世界，丹麦也并非唯一的君主立宪制国家，其他如英国、日本、泰国、沙特也有各自的皇室或王室。丹麦王室没有也不应当就宫廷人物聚会风格图画、“皇家”“御制配方”“皇家御制”等符号表达享有垄断利益，也未与上述符号表达形成唯一对应关系。因此，中国消费者并不会误认为皇冠曲奇的配方及其品质是来自丹麦王室的授权许可或与此相关。

　　退一万步讲，“丹麦皇室御用”并不是政府指定或行业公认的有关曲奇饼干品质等级的划分标准，即便它是某种意义上的品质等级标准，中国消费者也不一定知道，更谈不上认可。这里存在“语义转化”的问题，因为一谈到“皇室”“御用”等字眼，中国人首先联想到的至少是有百年历史的朝廷贡品。而原告丹麦蓝罐公司虽然声称其于1933年成立，但却是在2009年才拿到丹麦王室的“御用”认证。并且，这一标志并不只是授予原告一家，它仅仅是丹麦王室为了增加王室收入而创设的一种交换筹码，其公信力和权威性是有限的。当然，中国消费者早已因所处的市场环境状况对这类过度宣传产生免疫力，见怪不怪了。恰如前文所言，中国公众是具有常识、充满理性、思维成熟、经验丰富的消费群体，他们能够作出独立、冷静且合理的判断与取舍，他们在选购商品时，看重的不是花里胡哨的所谓“皇室御用”，而是商品固有的品质和值得信任的口碑。也因此，这些附加的额外宣传并不足以影响中国消费者的购买决定。

　　最后，“欺骗、误导”要达到何种程度才需要由法律加以规制？其实，上文的阐述已经给出了答案，即虚假宣传必须达到足以影响消费者的购买决定之程度，才需要由反不正当竞争法加以规制，因为只有在这时，发布虚假广告的经营者才谋取到了不应有的交易机会或者不正当的竞争优势；也只有在这时，其他与此具有竞争关系的经营者也才因此蒙受了损失（如品牌价值的稀释）。2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。

　　“皇冠曲奇”案一审法院认为：“当相关公众接触到‘皇家’‘御制配方’‘皇家御制’等广告内容时，自然会将宣传的皇冠曲奇产品与丹麦皇室产生联系，进而会认为皇冠曲奇产品的配方或生产来自丹麦皇室的授权许可，但是在本案中并无皇冠曲奇产品与丹麦皇室相关联的证据，故在上述电商及电视台的广告中对皇冠曲奇产品质量的宣传存在虚假成分。”二审法院持相同观点。然而，这可能仅仅是审判法官的主观臆测和简单推论，其把消费者的认知水平和分辨能力想象得过低，甚至欠缺基本的生活常识和购物经验。一份由被告尤益嘉公司提交的《皇冠&蓝罐品牌认知度研究项目报告》显示，产地并非消费者选择曲奇产品的重要考量因素，超过90%的北上广受访消费者能够识别不同品牌的产地和生产商，超过90.0%的北上广受访消费者认为皇冠广告片与现实意义中的“丹麦皇室”“皇室授权”“皇室御用”没有直接联系。

　　除此之外，一审法院还认为：“在皇冠曲奇微信公众号发布的文章中使用‘最’‘NO.1’‘第一名’‘皇冠曲奇终于超越所有竞争者，成为市场的领先者，成为中国消费者最喜爱的曲奇产品！’等词汇和宣传语。然而，尤益嘉公司提交的证据仅能证明皇冠曲奇产品连续多年在上海同类市场销售额市场占有率排名第一的事实，并无在全国范围内取得领先和全国相关公众喜爱欢迎的证据在案佐证，故在上述广告文章中对皇冠曲奇产品质量的宣传存在虚假成分”，二审法院对此予以了确认。然而，欧睿国际（一家全球性的战略市场信息提供商）网站有关曲奇类销量数据显示，2012年-2017年“皇冠曲奇”品牌份额均为中国市场第一名。不仅如此，皇冠曲奇获得由《FMCG快速消费品》杂志评选的“2009快速消费品畅销金品”“2011畅销金品”“2012畅销金品”“2013畅销金品”“2014畅销金品”“2015畅销金品”等多项年度荣誉称号，其中在2013年及2014年的上述同一奖项评比中，皇冠曲奇市场占有率排名第一，蓝罐曲奇排名落后于皇冠曲奇。根据优势证据规则或高度盖然性的证明标准，上述证据理应被采信。

　　这里有一点值得探讨——是不是在广告宣传中使用“最”“第一”等极限词便当然违法？根据现行《广告法》第九条的规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。然而，广告法保护的是以消费者权益为核心的公共利益，属于行政法或公法，其违法性认定不以当事人是否存在主观过错、是否给其他经营者造成实际损害、是否存在必然的因果联系为考量要件，而反不正当竞争法具有更强的私法属性，必须依照民事侵权归责四要件来判定是否构成不正当竞争行为。因此，如果经营者在广告宣传中使用前述极限词有依据佐证，是对客观事实的描述，且不会欺骗、误导消费者，则这种商业言论表达理应被允许。诚如诸多研究者指出的，商业言论自由是一种政治性权利，更是市场经济的必然要求。没有自由，就不可能有市场主体的意思自治和真正的市场竞争，市场经济就不可能保持其竞争与效率的强大生命力。商业言论的自由流动是与市场经济的自由本质相契合的，它是实现自由选择和分散化决策的不可或缺的条件。[11]无论是以英美为代表的普通法系国家还是以德法为代表的大陆法系国家，一个基本共识是，对商业言论进行限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件，且在程序上必须接受严格的合宪性审查。[12]因为虽然言论自由应当比个人为获取利润而控制其产品的权利更为重要，但所有权趋向具体化，而政治性权利则是典型的抽象化，在一对一的观念对抗中，具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理，往往就在法律混战中败下阵来。[13]由于中国的法院缺乏合宪性审查的权力，所以一个更加切实可行的做法是，当法官在审理涉及商业言论自由的案件时，应当首先意识到这里面的宪法问题，然后再采取一种多维度的、更高要求的评判标准，比如，该商业言论表达是否合乎商业惯例；是否关涉重要的公共利益；是否已经或足以造成消费者的混淆、误导或其他竞争对手的不应有损失；限制该商业言论是否能直接推进私人权益和重大社会利益的实现；限制的尺度是否遵循比例原则，等等。

　　三、虚假宣传者须承担何种民事责任？

　　在不正当竞争纠纷案件中，一旦认定被诉行为构成虚假宣传，实施者是否必须承担《侵权责任法》第十五条项下的停止侵害、赔偿损失、消除影响及恢复名誉等各种民事责任，且受虚假宣传影响的经营者，其损失该如何计算，也是两个值得深入探讨的焦点问题。

　　对于第一个问题，“皇冠曲奇”案一审法院认为：“相关公众在接触到尤益嘉公司关于皇冠曲奇产品产地和质量的虚假广告内容后，一般会先入为主的认为该产品好于市场中其他经营者生产销售的同类产品，进而很可能放弃对同类其他产品的进一步的考察比较，故将导致与尤益嘉公司具有竞争关系的其他经营者在未参与竞争的情况下而丧失与相关公众的交易机会；另据2016年3月11日《新民晚报》A11版和《南方都市报》A09版关于皇冠曲奇产品在全国范围的销售额报道，尤益嘉公司确实通过涉案虚假宣传的不正当竞争行为，提升了其市场竞争优势，获得了更多的交易机会，在一定程度上损害了其他同行业竞争者的利益，特别是与之具有相同市场的丹麦蓝罐公司，故尤益嘉公司除停止对皇冠曲奇产品的产地及质量进行虚假宣传的不正当竞争行为以外，还应当承担一定的赔偿责任。”二审判决对此予以确认。

　　管见认为，事实是否存在、结论是否成立，应当由证据说话，而不能仅凭一种假设的所谓生活经验加以推导。根据“谁主张谁举证”原则，作为不正当竞争之诉中的原告，丹麦蓝罐公司负有证明尤益嘉公司实施了被诉虚假宣传行为，并且由此误导了消费者的购买决定的举证责任。在该案一审阶段，原告提交了一份有关黄油成分的鉴定报告，用以证明被告对所售曲奇的加工配料存在虚假宣传。不过，这份报告并未被法院采信，原因是原告自行委托鉴定机构进行司法鉴定，既未通知被告也未通知法院，剥夺了其他当事人选择鉴定机构并发表意见的权利，且送鉴材料未经其他当事人质证，真实性无法确认，违反了《民事诉讼法》关于司法鉴定的规定。然而，原告提交的《中国曲奇市场调查研究》《MMR品牌资产报告》同样是其自行委托相关机构实施，同样未通知被告也未通知法院，照前述裁判思路及法律依据，同样也不应被采信，法院却都予以了采信。

　　不仅如此，尤益嘉公司还主张，由北京益普索市场咨询有限公司出具的《中国曲奇市场消费者研究》显示，该研究报告委托人为金宝汤公司，明确写明仅供客户（金宝汤公司）作内部参考之用；如客户（金宝汤公司）将该研究报告用于处理争议解决的诉讼、仲裁等法律程序，应事先取得益普索书面同意，而原告未提供益普索的书面同意。同时，这份研究报告系原告前股东金宝汤公司提供咨询费为其作的报告，迎合了金宝汤公司的需求，研究报告问题设计很不科学，结论无客观依据且明显不公平，不具有可信度。此外，该研究报告未涉及丹麦王室授权许可问题，但一审法院却引用该报告认定皇冠曲奇产品会被误认为与丹麦王室授权许可相关，属于认定错误。

　　同样地，一审判决引用迈茂睿公司的《MMR品牌资产报告》来认定被告存在虚假宣传，构成引人误解。尤益嘉公司上诉主张，这份“品牌资产报告”没有调查时间、报告时间等具体细节，其内容也只是对皇冠曲奇产地的猜想。并且，迈茂睿全称为迈茂睿管理咨询（上海）有限公司，其经营范围为企业管理咨询和商务信息咨询，并不包括市场调研，也就意味着其并不具备市场调研的资质与能力，故对该报告的真实性、合法性及有效性不予认可。然而，二审判决对前述主张均未予置评。

　　另外，对于原告赔礼道歉、消除影响之主张，一审法院认为：“尤益嘉公司涉案虚假宣传的不正当竞争行为并未损害丹麦蓝罐公司的商业信誉或蓝罐曲奇的商品声誉，故登报赔礼道歉的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持；但是尤益嘉公司的涉案虚假宣传的不正当竞争行为误导了相关公众，对丹麦蓝罐公司产生了不良影响，登报消除影响的诉讼请求，具有必要性和合理性。”二审法院认为该判项并无不当，对此予以确认。该司法见解的逻辑恐怕是混淆了财产损害之债与人格权请求权，因为即便如法院所言“尤益嘉公司在对皇冠曲奇产品的虚假宣传行为，提升了其在曲奇产品市场上的竞争力，同时稀释了蓝罐曲奇产品‘丹麦皇室御用品牌’的品牌认证价值，从而获得更多的消费者关注，并得到更多的交易机会，一定程度上损害了丹麦蓝罐公司的利益”，这种品牌认证价值的稀释或市场竞争力上的所谓“不良影响”，完全是物质财产意义上的损失，而不包括商业声誉上的贬损，因为虚假宣传并不是商业诋毁，除非丹麦蓝罐公司能够证明皇冠曲奇广告宣传中使用“皇家”“皇家般的享受”“御制”等用语对于“丹麦皇室御用”认证标志具有贬低效果，或消费者在食用皇冠曲奇后会认为经过“丹麦皇室御用”认证的曲奇饼干的品质徒有其表、不过如此。根据民法原理，消除影响是采用一定形式公开消除因侵权行为造成的不良影响以恢复受害人固有人格形象的一种民事责任方式，[14]恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。[15]而既然“皇冠曲奇”两审判决均认为尤益嘉公司涉案虚假宣传行为并未损害蓝罐公司的商业信誉或商品声誉，也就意味着其人格利益（企业名誉权）并未遭受不良影响，又何来支持其“消除影响”主张之基础呢？从另一个角度讲，我们不能小觑“登报声明消除影响”这一责任承担方式的杀伤力。虽然其篇幅极短、成本很低，但公众可能不明就里，让一家公司在道义上向其竞争对手公开承认自己做错了，其品牌形象和商业信誉上带来的负面影响往往远超物质利益的实际损失。

　　对于第二个问题，如何计算受虚假宣传影响的其他经营者的损失？“皇冠曲奇”案一审判决载明：“由于丹麦蓝罐公司未举证证明尤益嘉公司侵权所获得的实际利益或者其作为被侵权人所受到的实际损失，法院将根据涉案事实，综合考虑蓝罐曲奇及皇冠曲奇产品在中国大陆地区的市场知名度及排名、尤益嘉公司实施涉案不正当竞争行为的方式、内容、持续时间、影响范围、对丹麦蓝罐公司可能造成的损害等因素的基础上，结合其主观过错程度、已停止部分不正当竞争行为的情节及其经营规模，并根据丹麦蓝罐公司全部诉讼请求的支持比例，予以酌情确定，最终判令被告赔偿丹麦蓝罐公司经济损失及诉讼合理支出共计204万元。”二审法院对此予以支持和认可。

　　笔者认为，虽然我国现行《反不正当竞争法》第十七条规定“经营者违反本法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，但这并不意味着完全免除了原告必须举证证明其因涉案虚假宣传行为遭受了实际损失，并提供损失赔偿数额的合理计算依据之责任。根据诉讼法原理，谁负有相关要件事实的举证责任及证明力标准如何，都是基于特定案件类型中证明的难易程度及成本大小来分配或确立的。

　　就“皇冠曲奇”案而言，被告使用的仅仅是虚构的人物聚会风格之图画，以及“皇家”“皇家般的享受”“御制”等宣传用语，诚然，这可能会正面促进该曲奇产品的销售，但并不能就此推定“皇冠曲奇”增加的销量就是“蓝罐曲奇”减少或稀释的销量。因为原告蓝罐曲奇的外包装上多处附有醒目的、与前述“皇冠曲奇”宣传符号明显有别的“丹麦皇室御用”图文标志，加之部分“皇冠曲奇”产品标注的产地是印度尼西亚而非丹麦，消费者一眼就能分辨二者的差异，甚至有可能因认识到“皇冠曲奇”并没有得到丹麦皇室的认证而弃“皇冠”选“蓝罐”（假如“丹麦皇室御用”对消费者的影响真有那么大的话）。因此，原告的损失是否实际存在（有证据显示蓝罐曲奇的营业额一直在逐年上升），且该损失是否是因其主张的被告虚假宣传行为所致，的确需要拿出有充分说服力的证据。至少，原告理应也完全可以提供被告尤益嘉公司使用“皇家”“皇家般的享受”“御制”等用语进行广告宣传前后相比，“蓝罐曲奇”产品销量呈现显著下降的证据；或者以自己使用“丹麦皇室御用”标志前后相比，“蓝罐曲奇”产品销量呈现显著提升的证据作为参考性的替代计算方案。如果不要求原告负有相应的举证责任，而是直接适用酌定赔偿或法定赔偿，则不仅违背了《反不正当竞争法》第十七条清晰文义所指明的损害赔偿额计算顺序及立法者原意，更可能为借反不正当竞争之名而行不正当竞争之实的各种滥诉、恶意诉讼情形大开方便之门。

　　结  语

　　综上所述，无论是在不正当竞争之诉的主体适格性认定上，还是在虚假宣传的构成要件与裁判标准的拿捏上，抑或在举证责任的分配和调研报告的采信上，以及在责任承担方式和损失赔偿计算的处置上，“皇冠曲奇”案一、二审判决均存在诸多值得商榷之处。而这些问题的根源就在于，审理法官先入为主地认为，只要经营者在其商品或服务的宣传推广中存在任何夸大其词的修辞表达，就一定带有不良的动机，且相关公众就一定会因此做出错误的购买决定。然而，这仅仅是停留于法律字面上的简单逻辑推演，而没有模拟或还原到消费者选购商品的真实场景之中。消费者是理性的，也可以说是这个世界上最挑剔的动物，他能够甄别各类信息并作出合乎自身利益的决策，法官不能也没有必要充当消费者的保姆或监护人。相关公众在选购曲奇商品时，通常情况下货架上会同时存在丹麦蓝罐公司生产的曲奇、尤益嘉公司经销的皇冠曲奇以及其他生产经营者提供的曲奇，在存在明显的区分曲奇的商标、包装装潢、包装上标明的产地、丹麦蓝罐曲奇包装侧面明显存在“丹麦皇室御用”标志的情况下，消费者并不容易会因为尤益嘉公司的人物聚会风格的图画、“皇家”“皇家般的享受”等宣传符号而发生混淆误购，或误认为皇冠曲奇也是经丹麦皇室授权许可生产的。

　　注释：

　　1 参见王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定》，载《法学》2013年第11期。

　　2 最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）。

　　3 参见刘义军：《不正当竞争纠纷中原告适格问题的司法认定》，载《电子知识产权》2017年第12期。

　　4 最高人民法院（2007）民三终字第2 号民事判决书。

　　5 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第879号民事判决书。

　　6 刘义军：《不正当竞争纠纷中原告适格问题的司法认定》，载《电子知识产权》2017年第12期。

　　7 北京知识产权法院（2017）京73民终678号民事判决书。

　　8 北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初1884号民事判决书。

　　9 北京知识产权法院（2018）京73民终538号民事判决书。

　　10 参见深圳市罗湖区人民法院（2003）深罗法民三初字第1730号民事判决书。

　　11 参见赵娟、田雷：《论美国商业言论的宪法地位》，载《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展》，载《中国人民大学学报》2004年第4期。

　　12 参见蔡祖国、郑友德：《不正当竞争规制与商业言论自由》，载《法律科学》2011年第2期。

　　13 [美]约纳森罗森诺：《网络法——关于因特网的法律》，张皋彤等译，中国政法大学出版社2003年版，第45页。

　　14 蒋建社、刘国林：《民事责任中的消除影响》，载《法学》1992年第9期。

　　15 崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。