作 者：范静波 上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）知识产权审判综合二庭三级高级法官
近年来，侵害商业秘密纠纷案件呈快速增长态势。商业秘密纠纷案件事实查明困难，审判周期普遍较长，是审理难度较大的一类知识产权案件。2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对有关商业秘密保护条款作了较大幅度的修改；2020年最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。本文拟结合立法与相关司法解释的规定，探讨商业秘密侵权认定案件的审理思路以及侵权认定中的审查要点。
01、侵害商业秘密案件的审理思路
商业秘密是《中华人民共和国民法典》规定的重要的知识产权类型；但与专利权、著作权、商标权不同的是，商业秘密通常不具有清晰的权利外观，在侵权判定之前首先要确定商业秘密的具体内容以及相应的权利主体。
对于商业秘密的侵权认定，一般可以采取逐段审理的思路，即采取以下步骤：
1. 商业秘密具体内容的固定；
2. 商业秘密权属的审查；
3. 商业秘密构成要件的审查；
4. 被告是否实施了被诉侵害商业秘密的行为；
5. 被告主张侵权阻却的理由是否成立。
由于商业秘密构成要件的审查难度较大，尤其在技术秘密案中往往涉及复杂的技术事实查明，这也是导致商业秘密侵权案件审理周期普遍较长的主要原因。
司法实践中，为提高裁判效率，商业秘密侵权认定的审理思路可以根据案件具体情况进行调整。例如，在案证据明显不足以证明被告实施了原告所主张的披露、使用或允许其他人使用相关信息的行为，则无需机械按照逐段审理思路进一步审查商业秘密的构成要件。
02、商业秘密具体内容的固定
在侵害商业秘密纠纷案中，有关商业秘密具体内容的固定是案件审理的前提和基础，也是案件审理中相对复杂的环节。
在商业秘密具体内容的固定中，应当注意以下几个问题：
一、强化对原告的释明工作
司法实践中，我们发现，原告对于其主张商业秘密的内容，普遍存在不够具体明确或者保护范围过宽的情况。对此，法官应向原告加强释明工作，合理界定商业秘密的具体内容，防止不适当地将公有领域内容的信息纳入商业秘密的保护范围。对于涉及技术秘密的案件，人民法院可以申请技术调查官，当事人可以申请有专门知识的人共同参与技术秘密具体内容的固定。
二、鼓励原告开庭之前固定商业秘密的具体内容
部分案件的原告在起诉时并未明确其主张商业秘密的具体内容，而被告当庭通常难以对原告所主张的信息是否构成商业秘密进行答辩及举证，由此导致严重影响庭审质量和裁判效率。对此，法官可以要求原告在庭前会议或开庭之前，以书面的形式固定所主张商业秘密的具体内容。
三、商业具体内容的固定时间至迟应在一审辩论终结之前
如果原告在法庭辩论阶段变更商业秘密的具体内容，则需要重新恢复法庭调查。原告在二审程序增加商业秘密具体内容的，人民法院可以进行调解；调解不成的，当事人可另行起诉。双方当事人均同意由二审法院一并审理的，可以一并裁判。
四、原告主张商业秘密的具体内容可以是某一载体中的特定信息，也可以是该载体中全部信息的组合
由于公知信息的组合以及公知信息与非公知信息的组合均可能构成商业秘密，因此，对于原告将某一载体中全部信息的集合作为商业秘密具体内容的，不能仅以原告主张商业秘密保护范围不清楚为由即裁定驳回起诉。至于原告所主张的信息集合是否构成商业秘密，则是后续法院审理环节中应审查的问题。
03、商业秘密权属的审查
有权提起商业秘密侵权诉讼的主体，包括商业秘密权利人和商业秘密权利被许可人。商业秘密权利人当然有权提起诉讼，商业秘密被许可人基于许可类型的不同享有不同的诉权。独占许可的被许可使用人可以单独起诉；排他许可的被许可使用人可以和权利人共同起诉，或者在权利人不起诉的情况下自行起诉；普通许可的被许可使用人可以和权利人共同起诉，或者经权利人书面授权单独起诉。
商业秘密并不存在法定的授权程序，因此，原告对其主张的商业秘密是否享有权利往往成为案件的争议焦点。对此，实践中可以针对不同类型的商业秘密，确定原告是否系其主张的商业秘密的权利人。对于技术信息，可以根据研发记录、实验数据等证据进行审查判断；对于经营信息，可以根据合同、交易记录等证据进行审查判断。近年随着数字技术的发展，多数在研发过程中形成的技术信息，以及在商业活动中形成的经营信息均存储于公司的特定软件系统中。原告如在诉讼中可以对此进行举证证明，则在无相反证据的情形下，可以认定原告就其主张的商业秘密享有权利。
但是，需要注意的是，权利人所主张的商业秘密并不要求已经直接体现在相应的载体中，权利人可以对载体中的内容进行总结、概括、提炼，以此形成商业秘密的具体内容。
对于商业秘密的受让人、被许可人的权属审查，除需审查有关商业秘密转让合同、许可合同的证据之外，更为重要的是判断相关转让合同或许可合同中所涉及的商业秘密能否与原告在案件中主张的商业秘密具体内容相对应。对于转让或许可的商业秘密的内容种类多样、内容庞大的情形，实践中很多合同仅概括性地规定所转让或许可的商业秘密，其是否包含了原告在案件中主张商业秘密的具体内容，还需要人民法院结合实际交付内容等证据进一步审查。
04、商业秘密构成要件的审查
根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密的构成有秘密性、保密性、价值性三个要件。
一、秘密性
秘密性是指权利人所主张的商业信息“不为公众所知悉”。判断某一信息是否“不为公众所知悉”，需要同时满足不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得两个条件。秘密性要件在审查时应注意的问题：
1. 秘密性判断的时间点为被诉行为发生时
被诉行为发生后商业秘密丧失秘密性，并不影响在该案中权利人所主张的信息具有秘密性的认定。被诉行为发生之前具有秘密性，而被诉行为发生时已经丧失秘密性的信息，则不能在该案中被认定为商业秘密。
2. 秘密性在属性上具有相对性
一项商业信息是否具有秘密性，并要求除权利人之外的任何主体均不知晓，只要求不为本领域人普遍知悉即可。
3. 商业信息不具有“秘密性”的类型化判断
立法及司法解释并未对“普遍知悉”和“容易获得”的概念进一步定义，对于某一商业信息不具有秘密性，实践中可以作下列类型化的判断：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
二、价值性
司法实践中，虽然权利人所主张的信息不满足价值性要件的案件较少，但仍需对此进行审查。在审查时应当注意的问题：
1. 以信息能否带来竞争优势作为判断标准
无论是可以直接应用于生产经营活动的信息，还是尚不能直接应用的阶段性信息，甚至无法应用但可以避免“走弯路”的商业信息，只要能够给当事人带来竞争优势，一般均符合商业秘密价值性的要求。
2. 证据审查的相对弱化
价值性的判断相对比较抽象，在结合一般商业经验、司法认知可以作出认定的情况下，无需要求当事人专门对此提交证据。
三、保密性
保密性即权利人对其所主张的商业信息是否采取了相应的保密措施。在保密措施的审查上，可以分以下两个步骤：
1. 权利人是否采取了保密措施
保密措施可以文本意义上的保密措施和物理意义的上保密措施。文本意义上的保密措施主要有劳动合同中约定的保密条款、专门的保密协议或保密承诺书、公司规章制度中有关的保密条款等；物理意义保密措施主要有对特定场所限制访问或接触、对特定的计算机设备、软件系统及其存储的信息采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施。
2. 权利人采取保密措施是否合理
合理的保密措施是指正常情况下足以防止商业秘密泄露的保密措施。基于司法解释有关保密措施的规定，以及加强对商业秘密权利人保护的司法政策，在合理保密措施的把握标准上可适度从宽。过往司法实践中对于合理保密措施的判断普遍采取从严把握的标准，例如合同中的保密约定对需要保密的信息约定不明，或者约定保密的信息与权利人主张的商业秘密不具有直接关联的，以及权利人在内部文件、规章制度中规定保密义务或采取保密措施，但是保密的内容不明或者与其在诉讼中主张的商业秘密不具有直接关联的，一般均认定为没有采取相应的保密措施。但在《规定》发布后，上述标准应根据案件具体情况作适度调整。
05、被诉侵权行为的审查判断
一、侵权行为类型的固定
侵害商业秘密的行为类型主要有以下几类：
1. 不正当手段获取商业秘密；
2. 未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密；
3. 教唆、引诱、帮助侵权；
4. 第三人恶意侵权。
针对同一被告，其实施的侵权行为可能是上述一项侵权行为，也可能是两项或两项以上的侵权行为。
二、具体侵权行为的审查
1. 不正当手段获取商业秘密行为的审查
不正当手段包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入以及其他不正当手段。
在审查时应注意以下几个问题：
（1）以违反诚实信用原则及公认商业道德的获取权利人商业秘密，但该行为未被类型化的，则应认定为其他不正当手段获取商业秘密。
（2）由于被告获取权利人商业秘密的手段通常是隐蔽的，原告通常并无直接证据证明被告实施了不正当获取商业秘密的行为，对此可以采用“接触+实质性相同”的认定规则。即有证据证明被告接触了原告的商业秘密，且被告使用的信息与原告所主张的商业秘密相同或实质性相同，在被告未举证证明具有合法来源的情况下，可以推定被告实施了不正当获取原告商业秘密的行为。
2. 未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密行为
上述行为包括以不正当获取商业秘密的主体披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，以及违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
该节侵权行为的审查，应当注意以下几个问题：
（1）披露商业秘密包括向特定主体披露和向公众公开，被披露主体是否使用商业秘密，不影响披露行为的认定。
（2）“使用”商业秘密包括直接使用权利人的商业秘密，和实质来源于权利人的商业秘密，即对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
（3）被诉侵权信息与商业秘密实质性相同的判断方式。在判断方式上，对于技术信息，可以根据案件具体情况综合运用技术调查官、专家陪审员、技术咨询专家和技术鉴定等方式。需要强调的是，为节约当事人的经济成本和提高司法效率，鉴定方式应在穷尽其他方式仍不能查明技术事实时方可使用。
（4）实质性相同判断的考量因素。实质性相同的判断可以综合考量下列要素：被诉侵权信息与商业秘密的异同程度、所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别、被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异、公有领域中与商业秘密相关信息的情况等。
3. 教唆、引诱、帮助侵权
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
该节侵权行为的审查，应当注意以下几个问题：
（1）教唆、引诱、帮助判断依据。原告可提交有关被告实施教唆、引诱、帮助侵权行为的直接证据，例如有关的录音录像、聊天记录、邮件等。在无被告实施教唆、引诱、帮助侵权直接证据的情形下，可以根据其他间接证据予以判断。
（2）帮助侵权人主观状态的判断，即被告是否明知或应知他人存在侵害商业秘密的行为，仍然实施了帮助行为。
4. 第三人侵权
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施不正当手段获取商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。该节侵权行为重点审查第三人的主观状态。
对于第三人是否明知或者应知在判断上应当相对客观化，可以根据案件情况综合考量下列因素：第三人是否为本领域人员、第三人与直接实施不正当手段获取商业秘密主体间的关系及往来情况、第三人是否尽到了合理的注意义务等。
06、不侵权抗辩的审查判断
一、自行开发研制
通过自行开发研制获得被诉侵权信息的不属于侵犯商业秘密行为。
审查要点：
1. 被告提交的研发记录应与被诉侵权信息的内容相同或实质性相同。
2. 被告自行开发研制信息的完成时间如早于原告商业秘密的形成时间，则通常可认定自行开发研制抗辩成立。
二、反向工程
通过反向工程获得被诉侵权信息的不属于侵犯商业秘密行为。
审查要点：
1. 反向工程的手段包括对产品进行拆卸、测绘、分析等，被告应提交有关拆卸过程、测绘数据、分析报告等证据证明反向过程的具体实施手段。
2. 反向工程针对的产品应为从公开渠道获得的产品，以不正当手段获取权利人未公开销售的产品进行拆卸、测绘、分析，不属于合法的反向工程。
3. 被告以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，反向工程抗辩不能成立。
三、信赖抗辩
客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，不属于侵害客户信息的商业秘密行为。
审查要点：
1. 被告是否具有较高的专业能力。对于律师、医生等高度依赖个人专业能力的职业，客户往往基于专利能力的信赖而选择交易，此种情形被告不构成侵害客户信息商业秘密。
2. 并非具有较高职业能力的被告主张客户主动与其交易，经审查确无引诱客户情形的，可以认定为信赖抗辩成立。
3. 对于被告主张客户主动交易抗辩的，应进行实质审查。仅由客户出具情况说明、承诺书等，但未出庭作证或无其他证据予以佐证的，不能认定被告的抗辩成立。
结语
商业秘密侵权认定是商业秘密纠纷案件审理的核心环节，也是确定被告是否承担法律责任的基础。对于裁判者而言，确定科学的审理思路，准确把握审查要点，可以从纷繁复杂的一般事实和技术事实中梳理出案件的脉络，从而大幅提高审判效率，并确保裁判结果的准确，实现加强商业司法保护的政策目标。
作者介绍
范静波，现任上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）知识产权综合审判二庭三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、上海青年法学法律人才库人员、上海市市机关优秀共产党员、上海法院调研先进个人等。长期从事知识产权审判工作，审结各类知识产权案件两千余件，主审的二十余起案件分别入选最高法院公报案例、中国法院年度十大知识产权案件、中国法院年度五十件知识产权典型案件、上海法院参考性案例，上海法院精品案例等。执笔最高人民法院、上海市高级人民法院多项课题，出版著作一部，发表各类调研文章六十余篇。
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