利用商业秘密对软件源代码进行保护需要明确秘点

　　——被告人张某侵犯商业秘密罪案

　　【基本案情】

　　2010年至2016年3月，张某就职于S公司，先后担任软件研发工程师和技术支持总监等职，参与研发S公司的软件，并有机会接触相关软件源代码。S公司通过分级分权限保密管理、与员工签订保密条款、离职物资归还等措施对相关软件源代码进行保密。经鉴定，S公司软件中的部分源代码在2019年5月16日之前不为公众所知悉。张某离职后于2016年4月与赵某某、张某共同成立Q公司，违反S公司有关保守商业秘密的要求，将涉案软件源代码商业秘密用于同类软件的研发。经鉴定，公安机关从张某电脑中固定保全的软件源代码与S公司的软件源代码相似程度达到90%以上；将公安机关调取的Q公司已销售的安装程序与S公司涉商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行比对，亦高度相似，构成实质相同。经司法审计，Q公司自2016年7月起至案发，对外销售软件金额共计430余万元。

　　【裁判结果】

　　上海市普陀区人民法院经审理认为，张某违反权利人S公司有关保守商业秘密的要求，离职后与他人共同设立公司，披露、使用其所掌握的商业秘密，开发侵权软件，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，据此，以侵犯商业秘密罪判处张某有期徒刑三年九个月，并处罚金二百万元。一审判决后，张某提起上诉，上海市第三中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　【典型意义】

　　高新技术企业核心研发人员离职后，利用原企业构成商业秘密的源代码开发同类软件非法牟利，属于侵犯商业秘密案件中犯罪手段隐蔽性强，对权利人正常经营活动破坏力度较大的典型案例，其中软件源代码的秘点认定及侵权同一性判定是司法实务中的疑难问题。

　　本案准确划定源代码商业秘密保护区别于源代码著作权保护路径的审查重点和判定规则，准确认定涉案源代码秘点、厘清判定实质同一性的办法。尤其在商业秘密的秘密性鉴定方面，鉴定机构通过互联网检索、反向工程分析、保密措施等综合分析并出具相关鉴定意见，认定涉案软件技术点对应的技术信息是该软件中不可或缺的技术信息，该技术信息不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，该技术信息未被互联网公开，相关公众无法通过反编译技术获得。案件审理中还采用了鉴定人员出庭及专家咨询等方式，对检索范围和鉴定方法、证据清洁性等复核，在程序保障等方面作出积极探索，对办理涉软件源代码商业秘密犯罪案件具有一定的示范和借鉴意义。