作者：
于晓萌 中国信通院知识产权与创新发展中心司法鉴定部工程师
闫 坤 中国信通院知识产权与创新发展中心司法鉴定部副主任、高级工程师
一、引言
党的十八大以来，党中央全面加强知识产权保护工作，商业秘密作为一种特殊的知识产权，其保护也受到高度重视，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》[1]指出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规，完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。近几年，商业秘密诉讼案件呈现出逐年上升的趋势，为完善商业秘密的法律保护体系，我国也多次修订法律法规、出台相关的司法解释。
在司法实践中，多数商业秘密问题涉及专业性技术知识，由于这些问题具有较强的专业性，法官需要借助鉴定机构出具的鉴定意见书对专业技术问题的技术事实进行准确判断和认定[2]。因此，鉴定意见对于商业秘密的认定具有十分重要的意义。但由于商业秘密鉴定缺乏统一的操作规范，没有相关国家标准以及行业标准，导致目前的鉴定流程存在诸多问题。
本文梳理全国各地法院2016-2021年涉及侵犯商业秘密的案例，就我国诉讼过程中商业秘密案件的鉴定情况及存在的问题进行探讨，并提出相关建议。
二、商业秘密诉讼案件的鉴定情况
为梳理商业秘密诉讼案件的鉴定情况，笔者在中国裁判文书网分别针对刑事案由、民事案由进行检索，梳理全国法院2016-2021年涉及侵犯商业秘密鉴定案件的基本特点。
（一）刑事案件中商业秘密鉴定占比远高于民事案件
以“刑事案由”“侵犯商业秘密罪”为关键词在中国裁判文书网进行检索，文书类型限定为“判决书”，在所述时间范围内共检索到以侵犯商业秘密罪判决结案的案件70件。进一步利用“鉴定”为关键词进行检索，同时剔除仅对“损失数额”进行鉴定的案件，共计得到24件案件，并统计包含鉴定意见的案件占比。根据统计结果可以看出，刑事案件中多数都涉及鉴定意见，鉴定案件整体占比高达88.9%，如图1所示。
图1 2016年-2021年商业秘密刑事案件鉴定数量
以“民事案由”“侵害商业秘密纠纷”为关键词在中国裁判文书网进行检索，文书类型限定为“判决书”，在所述时间范围内共检索到以商业秘密相关纠纷判决结案的案件488件，去除2件重复案件，共计486件。利用关键词“鉴定”进一步检索，检索判决书中包含鉴定意见的案件，并剔除检索结果中“法院驳回鉴定申请”“撤回鉴定申请”等案件，共计得到40件案件，进一步统计判决书结案的案件中包含鉴定意见的案件占比。根据统计结果可以得知，商业秘密民事案件中，尽管商业秘密鉴定占比逐年增加，但鉴定占比相比刑事案件要小很多，如图2所示。
图2 2016年-2021年商业秘密民事案件鉴定数量
（二）技术信息鉴定占多数
对检索得到的24件刑事案件判决书内容进行分析确定鉴定内容，其中20件案件仅对技术信息进行鉴定，2件案件既对技术信息进行鉴定、又对经营信息进行鉴定，其余2件案件仅对经营信息进行鉴定，统计结果如表1所示：
对检索得到的40件民事案件判决书内容进行分析确定鉴定内容，其中33件案件仅对技术信息进行鉴定，3件案件既对技术信息进行鉴定、又对经营信息进行鉴定，其余4件案件仅对经营信息进行鉴定，统计结果如表2所示：
（三）同时包含非公知性鉴定和同一性鉴定的案件数量占多数
对24件刑事案件判决书内容进行分析确定鉴定类型，其中17件案件既包含非公知性鉴定又包含同一性鉴定，5件案件只涉及非公知性鉴定，其余2件案件仅涉及同一性鉴定（其中涉及1件植物新品种案件），统计结果如表3所示：
对40件民事案件判决书内容进行分析确定鉴定类型，其中24件案件既包含非公知性鉴定、又包含同一性鉴定，12件案件涉及非公知性鉴定，其余4件案件仅涉及同一性鉴定（其中涉及2件试题比对案件），统计结果如表4所示：
（四）机械制造、生物科技、软件开发为商业秘密案件高发领域
对刑事案件中针对技术信息进行鉴定的22件案件进一步分析以确定案件的技术领域，根据统计结果可以得知，商业秘密刑事鉴定案件主要分布在机械制造、生物科技、软件开发等技术领域，如表5所示：
对民事案件中针对技术信息进行鉴定的36件案件进一步分析以确定案件的技术领域，根据统计结果可以得知，与刑事案件相同，商业秘密民事鉴定案件也主要分布在机械制造、生物科技、软件开发等技术领域，如表6所示：
三、商业秘密鉴定主要问题
通过对司法案件的分析解读，总结出司法实践中商业秘密鉴定过程主要存在四种问题：鉴定范围不合理、重复鉴定、检材固定问题、鉴定方法不规范，如图3所示，其中鉴定范围不合理及鉴定方法不规范的问题尤为突出。另外，由于缺乏统一的规范、标准，鉴定意见结论不统一，存在鉴定结论和依据含义不明的问题。
图3 2016年-2021年商业秘密案件鉴定主要问题
（一）鉴定范围不合理
鉴定范围不合理主要包含：鉴定超范围以及鉴定扩大范围两种情形。
1.鉴定超范围
目前部分鉴定意见书中直接对是否认定为商业秘密等法律问题作出结论。以晟通科技集团有限公司、湖南晟通置业有限公司等与何菲菲侵害商业秘密纠纷一案（（2016）湘01民初2078号）为例，最终鉴定意见为：由长沙市望城区公安局转交的由晟通科技集团有限公司提供的电子版证据材料属公众不可知悉的技术信息或经营信息，采取了保密措施，具有实用性，能为企业带来较大的经济效益，属于商业秘密。
2.鉴定扩大范围
部分鉴定意见的鉴定结论与委托事项不符，随意扩大鉴定范围。以蒋某辉涉嫌侵犯商业秘密罪【（2017）苏02刑终38号】一案为例，判决书中指出，本案技术点大多属于工艺参数类技术，而秘点1、2属于结构类技术，两者系有一定联系但相互独立的技术，不存在涵盖和隶属关系，因此，鉴定意见⑤以上述技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。
（二）重复鉴定
目前部分案件中会涉及多份委托事项相同、但鉴定结论不同的鉴定意见，导致鉴定意见准确性受到质疑。以蒋某辉涉嫌侵犯商业秘密罪【（2017）苏02刑终38号】一案为例，鉴定意见⑥与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”“部件”属于不为公众所知悉的技术，同时，该两份鉴定意见委托主体不同，即鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。鉴定意见①、⑥均不应予以采信。
（三）检材固定问题
司法实践中经常会出现检材真实性被质疑的情况。以房某磊、珠海矽微电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷一案【（2016）粤民终770号】为例，房某磊、矽微公司上诉时对用于司法鉴定的检材提出质疑，认为应当是房某磊在完成BM模块研发时提交给欧比特公司的原始光盘的源代码，而本案中用于鉴定的检材是欧比特公司自行复制并提取，存在修改的可能；法院认为：在涉案技术秘密刑事案件立案前，就提供给上海东方计算机司法鉴定所相关涉案检材（1553BIP核源代码的14个源文件）并固定，上述检材的源文件与司法鉴定意见书所附的1553BIP核源代码电子文档中的14个源文件经过鉴定比对，其内容是完全一致和相同的，说明本案不存在“检材不清洁、受污染”的情况。
（四）鉴定方法不规范
目前，鉴定方法存在的问题主要包含：非公知性鉴定查新检索不全面、非公知性认定有误、同一性鉴定缺少样本、同一性鉴定比对结果有偏差等。
1.非公知性鉴定查新检索不全面
目前商业秘密鉴定案件，对检索内容和检索范围没有既定标准，检索范围及检索内容的不全面，导致检索结果出现问题。以北京龙软科技股份有限公司与卢某陶等侵害商业秘密纠纷一案【（2017）京73民初1259号】为例，针对鉴定意见，元图公司提出异议，鉴定机构对于数据库表的公开检索不全面，龙软公司的数据表XX已经被元图公司提交的《地测空间管理信息系统使用手册》所公开。
另外，参考蒋某辉涉嫌侵犯商业秘密罪【（2017）苏02刑终38号】一案，辩护人针对鉴定意见指出“鉴定意见⑤中的查新报告部分，查新要求并没有针对技术要点，导致检索词中没有出现应有的关键词，结论不符合要求”。
2.非公知性认定有误
目前非公知性鉴定经常出现非公知性认定考虑不全面，鉴定方法存在瑕疵等问题。以蒋某辉涉嫌侵犯商业秘密罪【（2017）苏02刑终38号】一案为例，判决书中指出，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，而且“知悉”和“获得”不能仅仅是一知半解，而应是全部获得。本案中，关于秘点1、2在鉴定意见①中仅针对公开出版物进行检索从而认定属于“不为公众所知悉”的技术信息，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑，仅凭此范围不足以确定秘点具有非公知性。
另外，关于鉴定意见⑤判决书中还指出，机械装置或系统构成秘点，应有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸、尺寸公差、技术要求等技术信息；还可以包括具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。鉴定意见⑤在总结秘点1、2时，未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。
3.同一性鉴定缺少样本
目前部分同一性鉴定的技术信息未经过非公知性鉴定，缺少样本。以北京捷适中坤铁道技术有限公司与青岛捷适铁道技术有限公司等侵害技术秘密纠纷一案【（2017）京73民终110号】为例，原审被告辩称：在未进行公知性鉴定的前提下直接进行同一性鉴定，违反了司法鉴定的一般准则。
4.同一性鉴定比对结果有偏差
对于源代码的同一性鉴定，部分鉴定意见在未进行预处理的情况下，直接采用Beyond Compare进行机械比对，比对结果不够准确，产生鉴定偏差。以北京龙软科技股份有限公司与卢某陶等侵害商业秘密纠纷一案【（2017）京73民初1259号】为例，针对鉴定意见，龙软公司提出异议如下：鉴定意见采用的Beyond Compare软件并不是一款适合用来比对双方源代码实质近似的软件，其比对不全面，龙软公司认为存在大量实质性相似的代码，并提出了遗漏比对情况的示例。鉴定机构对鉴定事项二、鉴定事项四中相关源代码比对结果进行复核，鉴定专家组经复核后承认存在疏漏，经复核实质相同比例较人工比对前大幅提高。
（五）鉴定结论含义和依据不明
目前关于同一性鉴定的鉴定意见并没有统一的规范，导致鉴定意见书存在结果含义和依据不明等问题。如：谢某猛、宋某明侵犯商业秘密一案【（2016）浙03刑终1451号】中关于同一性鉴定的鉴定意见为“欧某公司的......，与东瓯公司的......含有的以下不为公众所知悉的技术信息构成相同或具有同一性”；上海凯赛生物技术研发中心有限公司、山东源达生物科技材料有限公司侵犯商业秘密一案【（2019）鲁08刑终5号】中关于同一性鉴定的鉴定意见为“技术内容与......的相关技术信息基本相同”；李某程、李某侵犯商业秘密一案【（2019）豫1502刑初250号】中关于同一性鉴定的鉴定意见为“送检台式主机中‘标准物质网’后台管理系统的数据库结构与送检U盘......的数据库表结构存在实质性相似”“将该源代码......进行对比，双方构成实质相同”。即目前关于同一性鉴定包含“相同”“具有同一性”“实质性相似”“实质相同”“基本相同”“实质上相同”等多种鉴定结论。
四、建议
基于对商业秘密诉讼案件的鉴定情况及鉴定主要问题的分析可知，商业秘密鉴定是商业秘密诉讼案件审判过程中的重要措施，但现阶段商业秘密鉴定存在诸多问题。对此，笔者对我国商业秘密鉴定发展提出以下几点建议：一是相关部门、机构组织鉴定机构开展研讨，规范鉴定中的操作步骤和鉴定流程，明确鉴定中的争议问题，逐步形成商业秘密鉴定行业的鉴定标准，提升整个商业秘密鉴定行业的规范性；二是基于商业秘密鉴定案件的特点以及诉讼过程中鉴定意见书存在的问题，在实践过程中形成统一的文书撰写格式，必要时可请相关司法部门出台相应的《商业秘密鉴定文书规范》，通过规范鉴定意见书的撰写，提高商业秘密案件审判效率[3]；三是主管部门进一步强化对商业秘密鉴定机构和鉴定人的监督[4]，提升鉴定机构管理水平，提高商业秘密鉴定人技术能力和执业水平，更好地保护商业秘密权利人的合法权益。[5]
注释:
[1]中共中央, 国务院. 知识产权强国建设纲要（2021－2035年）[Z/OL]. (2021-09-23) [2022-03-07] https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html.
[2]陈荣平.完善商业秘密司法鉴定制度的探析[J].法制与社会,2020(03):34-35.DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.255.
[3]疆御保密. 商业秘密司法鉴定流程与应用所暴露出的问题[Z/OL]. (2021-05-08) [2022-03-07] https://mp.weixin.qq.com/s/dTdBW4cvLQhZPFYzkpypGg.
[4]徐梓凌. 知识产权刑事案件司法鉴定问题研究[D].西南政法大学,2019.DOI:10.27422/d.cnki.gxzfu.2019.000018.
[5]张樱馨.完善商业秘密司法鉴定的几点思考[J].农家参谋,2017(19):272.
