文 | 王昊 河南财经政法大学刑事司法学院

　　犯罪数额认定是当前办理销售假冒商标商品罪司法实务中的难题。《刑法修正案（十一）》出台前，只有“销售数额”较大的销售假冒商标商品行为才构成本罪，[1]销售数额的具体计算标准主要是参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释一》）第十二条关于非法经营数额的计算。《解释一》第十二条的计算方式相对于本罪的数额认定存在着很大的不合理性，有导致罪责刑失衡与疑罪从重的风险。《刑法修正案（十一）》将原《刑法》第214条中的“销售数额”更改为“违法所得”，并增加了“或其他严重情节”的规定，摒弃了此前既定性又定量的立法模式，将售假行为分为“知假买假”及“以假乱真”两类，并在此基础上分别采用不同的兜底性数额计算方式有望解决司法实践中出现的关于本罪的数额认定难题。

　　一、问题的提出

　　在市场经济迅速繁荣的今天，销售假冒注册商标商品罪案件数量迅速增长。有学者统计，自2009年到2013年，上海地区销售假冒注册商标商品罪的刑事案件数量均占到了所有知识产权刑事案件数量的一半以上，2012年甚至占到了所有知识产权刑事案件数量的86%。[2]但是在司法实践中，对于销售假冒注册商标商品罪的数额认定仍存在着诸多问题。

　　根据我国2017年修订的《刑法》以及2004年出台的两高《解释一》的规定[3]，假冒注册商标商品罪的犯罪数额是指“销售金额”，即销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。但对于“销售金额”的计算标准，并无司法解释予以明确规定，这使得司法实践中适用标准不一。在司法实践中，通常会参照《解释一》第十二条对知识产权犯罪中的“非法经营数额”的三层次顺位计算标准，[4]对于已经售出的部分认定为犯罪既遂数额，对于尚未售出的数额认定为未遂。如此参照虽然使得司法认定中有标准可依，但这一计算标准本身的不合理性在实践中造成了部分案件罪责刑不相适应的情况。《刑法修正案（十一）》于2020年出台后，本罪由单纯的数额犯转变为了情节犯，其中违法所得数额较大是刑法列举的一种严重情节，这从立法层面上为完善本罪犯罪数额的认定路径提供了新视角。

　　二、按照被侵权产品市场中间价计算标准的不合理性

　　有学者认为被侵权产品中间价作为数额计算标准本身并无不当，只是应当调整《解释一》第十二条三个非法经营数额计算标准之间的适用顺序，即在此罪犯罪数额认定上应当采用法律拟制，通过将“被侵权产品市场中间价”作为第一顺位计算标准来迫使被告人积极举证证明侵权产品实际销售价格和标价，并推翻这种法律拟制，进而实现“司法公正”与“节约司法成本”的统一。[5]事实上，在司法实践过程中，为了避免出现以“被侵权产品市场中间价”来认定销售金额，法官通常也会向被告人释明数额的计算标准，并促使被告人积极搜集曾经的销售记录或者相关材料来证明侵权产品销售价格和标价来避免罪责刑不相适用的情况出现。但此种计算标准过于侧重提高司法效率而轻视司法公正，其虽然能够在一定程度上节约司法成本，但依然会违背罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　（一）罪责刑的错位

　　从刑事实体法上来讲，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情形下，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额有违刑法罪责刑相适应原则，这主要体现在后述几种情形中。第一种情形是，售假者甲尚未售出侵权产品，如果无法查清其真实标价，则需依照被侵权产品的市场中间价格计算犯罪数额，并将其认定为未遂犯。销售同样侵权产品的乙成功售出，如果可以查清真实标价或实际售价，则应当按照标价或售价计算犯罪数额，并将其认定为既遂犯。根据生活经验法则，侵权产品的销售价格一般要低于被侵权产品，尤其是在假冒驰名商标的情况下，两者的价格差异悬殊。所以，在此类情况中可能会出现未遂的甲的未遂数额按照被侵权产品的市场中间价格计算会超过甚至远远超过《解释一》规定的5万元，而既遂的乙因按照实际售价计算得出的数额不超过5万元而免于承担刑事责任。未遂的甲因未实际售出侵权产品，对商标权利人以及市场经济秩序造成的实质性损害非常有限。

　　侵犯知识产权类犯罪通常是按照犯罪数额来进行定罪量刑的，所以其犯罪数额大小可以直接反映其所需承担刑事责任的大小。经过上述推理，未实际销售出侵权产品的侵权人因其被认定的销售数额大于实际销售出侵权产品者，即未遂犯需要承担比既遂犯更重的刑事责任，这显然有悖于法益保护原则和罪责刑相适应原则。

　　第二种情形是消费者“知假买假”。在这种情形下，侵权产品往往做工较差，价格也远低于正品价格，如街边小摊上兜售的假爱马仕皮包和劳力士名牌手表等。对此类案件适用被侵权产品的市场中间价的计算标准很容易导致其所得出的计算结果会远远高于按照侵权产品实际售出价格和标价所得出的计算结果。下文还将详细对这种情形展开论述，在此不再赘述。

　　（二）对驰名商标的特殊保护

　　有司法观点主张，对销售假冒驰名商标的商品行为按照被侵权产品的市场中间价计算犯罪数额体现了对于驰名商标的特殊保护，因为驰名商标产品的价格一般比侵权产品高，以被侵权产品市场中间价作为计算标准可以使侵权行为更易于达到刑法处罚标准。[6]但这种观点有两点漏洞：第一是特别保护范围无法对其观点予以支撑。对于已经将仿冒驰名商标产品销售出去的犯罪数额按照《解释一》第十二条规定，应当按照实际销售价格来计算认定，这显然与销售仿冒一般商标产品行为的处罚标准一致，并不存在特殊保护的问题。第二是部分假冒驰名商标产品在销售方式、地点、价格上都足以使消费者认识到其并非正品，这类产品售价往往远低于正品价格，按正品市场中间价价格计算会导致罪责明显失衡的情况出现。[7]

　　在司法实践中，有人认为对于无法查明实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价来计算，虽然计算结果会高于实际销售价格的计算结果，但体现了提高违法犯罪成本的精神。[8]按市场中间价来计算犯罪数额固然提高了违法犯罪成本，但是其适用范围并不全面，其结果只能是没有卖出产品且没有标价的犯罪行为人受到了更严重的处罚，而真正卖出产品或者有明确标价的犯罪行为人却遗漏在“提高犯罪成本”的范围之外。

　　因此，《解释一》所规定的“按照被侵权产品的市场中间价格计算”的非法经营数额认定方式极易造成司法实践中罪责刑不适应的情况出现。罪责刑相适应原则可以充分发挥刑法预防犯罪的功能，故如果不改变上述非法经营数额认定方式，势必将导致侵权人更热衷于加大对法益的侵害，即尽力将侵权产品销售出去，这将使刑法非但不能发挥出预防犯罪的功能，反而会催使犯罪行为人积极实施对权利人侵害更为严重的侵权行为。

　　（三）有利于被告人抑或疑罪从重

　　从刑事程序法的角度上来分析，疑罪时应当作出有利于被告的裁决。刑法是对违法行为最严厉的规制手段，其后果往往是对犯罪分子施以刑罚，所以这要求刑事侦查机关、检察机关、审判机关秉持非常谨慎的态度来适用刑法。而有利于被告人是站在平衡保护人权和打击犯罪的角度上所做出的价值性判断。在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况出现时，其实就是出现了疑罪的情况，此时，审判机关应当作出有利于刑事被告的解释和判决。然而，按照《解释一》的规定，审判机关在认定非法经营数额时非但不是作出有利于刑事被告的认定，反而要按照被侵权产品的市场中间价格来做出顶格认定。

　　有利于被告人原则，不仅指出了《解释一》规定的不合理之处，也为完善相关数额认定提供了思路。公检机关在刑事诉讼中分别承担着搜集被告人有罪以及无罪证据和证明被告人有罪的职责，其应当尽力查清被告人确切的销售数额。在侵权产品没有标价并且实际销售价格无法查清时，审判机关只能通过委托相关鉴定机构对侵权产品的实际市场价值进行估价来就低认定销售数额。事实上，在司法实践中，有法官正是基于有利于被告人的理念对犯罪行为人的犯罪数额做出了更为严格的认定。[9]这种做法为数额认定提供了实践支撑。

　　三、销售假冒注册商标商品罪构成要件的变化

　　（一）从“销售数额”到“违法所得”

　　《刑法修正案（十一）》将原《刑法》第二百一十四条中的“销售金额数额”改为“违法所得数额”，因此，《刑法修正案（十一）》生效之后，认定销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额就应当以违法所得数额为依据。对于违法所得概念的界定可以从“违法”和“所得”两处入手。违反刑法以外的法律规定并不需要承担刑事责任，所以结合《刑法》第64条的规定，“违法”应当是违犯刑事法律规范，即犯罪。易言之，违法所得即犯罪所得。关于“所得”的范围，学术界和司法实务界均争议较大。最高人民法院持“获利说”，认为违法所得只包括实施犯罪行为的获利数额（包括已得和应得），在计算违法所得时应当扣除犯罪成本。[10]其理由是“得”的字面意思是指犯罪获得的收益，其次，犯罪人为了实施售假行为而付出的成本属于犯罪人的合法成本，如果将其也计算在违法所得数额内会构成对犯罪人的额外处罚，演变为变相刑罚。[11]最高人民检察院则持“收入说”，其主张违法所得就是销售收入，在计算中不宜扣除犯罪成本。[12]理由是“得”在文义上也可以指犯罪得到的全部利益，而且因行为人明知违法而投入成本，故成本也具有了可谴责性。[13]

　　笔者认为对于违法所得概念的界定还要考虑到刑法体系的因素，因此应当将第214条规定的“违法所得”与第64条的“违法所得”结合起来分析。换言之，分则中的概念从刑法体系的角度上来说，应当符合总则中概念的含义。根据第64条，对被害人的合法财产应当予以返还，如采“获利说”，在消费者本欲购买正品但却因为售假者的欺骗而误购侵权产品的情形中，返还消费者购买侵权产品所付出对价时,还应当减去售假者为了实施售假行为而投入的犯罪成本，这显然是令人难以接受的。其次，考虑到实践中销售假冒注册商标商品者通常不设账本，或故意隐匿、毁灭能够证明其投入成本的账册和记录等，按照“获利说”计算违法所得使得控方几乎不可能准确查明售假者为了实施售假行为而实际投入的合法成本。[14]再次，售假者为了售假而付出进货、运输成本与为了诈骗而购置作案工具并无实质区别，其犯罪成本与犯罪收益应当被视为一个整体。易言之，合法财产如果用于从事犯罪活动，其就会变为犯罪行为的组成部分。[15]因此，综合文义、刑法体系及控方的取证难度等因素，在违法所得的范围界定上采“收入说”更为合理。

　　（二）对“立法既定性又定量”的摒弃

　　《刑法修正案（十一）》同时也新增了认定销售假冒注册商标商品行为的认定标准——销售明知是假冒注册商标的商品，有其他严重情节的也会构成本罪。[16]根据我国现行刑法规定及刑法理论，犯罪构成均由罪质因素和罪量因素组成，前者主要揭示犯罪行为的主客观特征，后者重在说明具体危害行为的社会危害性程度。[17]具体到2017年修订的刑法所规定的销售假冒注册商标商品罪中，其行为“性质”是明知+销售假冒注册商标的商品行为，而其“量”则在于刑法规定的销售数额。由此可以看出，现行刑法不再直接限定本罪“量”的认定标准了。

　　从比较法的视角来看，多数西方国家都采用立法定性、司法定量的模式来认定犯罪。这些国家一般都只在刑法中规定假冒行为的性质构成要件，而将行为的危害程度认定留到司法环节中。在《刑法修正案（十一）》出台之前，只有销售金额数额较大的销售假冒注册商标商品行为才可能会构成犯罪，这意味着我国采取的立法模式是在立法层面既规定行为性质又规定行为危害程度，根据罪刑法定原则，既然刑法明文规定了销售数额，就只能从这一个角度去认定犯罪行为的社会危害性程度，司法机关也只能确定犯罪数额是否符合刑法及相关司法解释认定规则的要求，这是司法实践中量刑失衡问题产生的重要原因。

　　（三）其他严重情节的认定

　　在刑法修订之后，该罪的构成要件摆脱了单纯考虑犯罪销售数额的规定，转而承认在立法上定性，将该罪由单纯的数额犯转变为了情节犯，同时将违法所得数额较大视为是严重情节的一种。在司法实践中，审判人员除了依据犯罪数额还可通过犯罪行为的其他严重情节来认定是否构成犯罪。不过，其他严重情节的具体内容也有待相关司法解释予以明确，从而避免司法实践中裁判标准不一的现象出现。考虑到我国刑法受前苏联刑法影响较大，对此可以参考俄罗斯刑法的相关规定，在司法认定时除了关注犯罪数额中的销售数额和货值数额以外，还可以从犯罪次数和给被害人造成的实际损失两个角度入手。[18]除此之外，相关国际条约要求对驰名商标给予特殊的刑法保护，所以销售假冒驰名商标的商品的行为也应当被视为是一种严重情节，在司法实践中可以适当放低其入罪的违法所得数额标准。

　　四、违法所得的计算标准

　　虽然刑法在2020年修改后，对销售假冒注册商标的商品罪的认定角度不再只局限于犯罪数额了，但由于尚无相关司法解释对“其他严重情节”予以明确界定，司法机关今后还将主要通过犯罪数额这一客观标准来衡量销售假冒注册商标行为的社会危害性并区分罪与非罪。目前在新的相关司法解释尚未出台且学界尚未就任何除侵权产品标价、售价及被侵权产品市场中间价以外的任何计算标准达成共识之前，上述三项标准还将是认定“违法所得”的主要计算标准。因此，目前从理论上探究如何解决上述计算标准的弊端仍然具有重大意义。

　　（一）委托鉴定机构评估侵权产品价格

　　有学者认为在无法确定侵权商品标价及售价时，可以引入鉴定机构对商品进行价格评估。这一做法可以避免按照被侵权产品市场中间价计算犯罪数额所引起的计算价格远高于实际售价或标价的情况出现。为了确保价格评估合理和平等保护各商标所有权人的利益，则应当由司法机关委托有资质的公立鉴定机构，依照侵权产品与被侵权产品的相似度，做工质量等因素综合判断商品货值价格。[19]但不可否认的是，由鉴定机构评估的侵权产品货值数额可能会低于甚至远低于侵权产品销售价格，这一计算方式难免会导致对于部分售假行为量刑畸轻的情况出现。

　　（二）缩小按被侵权产品市场中间价计算规则的适用范围

　　将售假行为分为“知假买假”型和“以假乱真”型两种类型，在此基础之上分别适用委托鉴定机构评估侵权产品价格和按照被侵权产品市场中间价两种计算方式可以较好地解决犯罪数额计算不当所导致的罪责刑不相适应的问题。

　　首先，根据消费者在购买时是否能够认识到所购产品为侵权产品可以将售假行为划分为“知假买假”型和“以假乱真”型，前者是指消费者通过商品销售时的客观条件如商品质量、售价及销售地点等可明显辨认出销售者所售商品属于假冒注册商标的商品。在这种情况下，侵权商品的本身价值符合消费者的心理预期与所付出对价，故此类售假行为并没有对购买者的法益造成实质性侵害。事实上，知假买假的消费者大多没有购买正品的意愿，因此这种售假行为对于商标权所有人权益的损害也是极其有限的。后一种类型则是指侵权产品销售者有意隐瞒所售产品为侵权产品的真相，致使本来打算购买正品的消费者错误地购买了盗版产品（侵权产品）。不同于“知假买假”，这类情形中的消费者有意愿也有能力去购买正品，而对于某一产品来讲，购买者总量是相对固定的，侵权产品的销售量提升必然会导致正品销售量的下降或者本应提升而未提升。[20]此外，侵权产品在质量上通常要次于正品，这会使得侵权产品购买者对正品质量产生误解，商标所有权人的商誉势必会因此遭到损害。因此，此类售假行为对法益的侵害程度明显高于前一种类型的行为，其不仅损害到了消费者的权益也侵害了商标所有权人的权益。

　　其次，在前述分类的基础上，对于“知假买假”的情形，在无法查清商品标价或实际售价的情况下应当委托鉴定机构进行价格评估，缩小认定数额与实际售价的差距。而对于“以假乱真”的情形，则可在同样的情形下按被侵权产品市场中间价计算违法所得。值得一提的是，为了使消费者相信其所售侵权商品为正品，销售者通常并不会以明显低于正品价格进行销售，否则，就足以使一般消费者对产品是否为正品产生足够的合理怀疑，所以不会出现前述实际售价与被侵权产品市场中间价相差过大的问题。

　　注释:

　　[1] 参见《中华人民共和国刑法》（2017年修正）第214条。

　　[2] 王一婷.销售假冒注册商标的商品罪司法适用问题研究[D].华东政法大学,2015.

　　[3] 参见《中华人民共和国刑法》（2017年修正）第214条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第一款。

　　[4] 刘军华,唐震,巩一鸣.二审新证据的审查及销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的认定[J].人民司法,2011(12):69-72.

　　[5] 邓洪涛,阮齐林.论销售假冒注册商标商品之犯罪数额[J].人民检察,2016(17):11-16. 

　　[6] 最高人民法院负责人就《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问，http://s.yingle.com/ss/885330.html.

　　[7] 高铭暄,张杰.国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析[J].政治与法律,2008(07):11-15.

　　[8] 2019年度检察机关保护知识产权典型案例——北京张某某销售假冒注册商标的商品不起诉案，http://www.cdqljcy.gov.cn/dxaj/146385.jhtml.

　　[9] 浙江永嘉法院判决被告人余某销售假冒注册商标的商品案，载《人民法院报》2019年06月06日第06版。

　　[10] 最高人民法院在1995年对湖北省高级人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》和1998年《 关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均明确将“违法所得数额”解释为“获利数额”。

　　[11] 龙霖.论刑法中的违法所得[D].中南大学,2010.

　　[12] 2010年最高人民检察院 《 人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第二条第二款规定：“犯罪嫌疑人、 被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”

　　[13] 虞建成,刘让春.“违法所得”探析[A]. 中国犯罪学学会.中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（下册）[C].中国犯罪学学会:中国犯罪学学会,2009.5. 

　　[14] 李希慧.侵犯著作权犯罪中“违法所得”指全部所得[N].检察日报,2007-03-30(003). 

　　[15] 同注释14。

　　[16] 参见《中华人民共和国刑法》第214条。

　　[17] 唐震.侵犯商标权刑事犯罪罪量认定思路之把握——基于湖南农民售假被处天价罚金事件所展开的分析[J].法律适用,2013(03):94-98.

　　[18] 林玉屏.销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额研究[D].深圳大学,2018.

　　[19] 廖泽宇.销售假冒注册商标的商品罪实证研究[D].华南理工大学,2020.

　　[20] 周东鹏.销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究[D].郑州大学,2020.