文 | 张书青  杭州知识产权法庭副庭长

　　申一珂  杭州知识产权法庭法官助理

　　【案情】

　　原告莫迪维克西普哈根牧勒股份及两合公司（以下简称莫迪维克公司）是标识为英文“MULTIVAC”及中文“莫迪维克”的多个注册商标专有权持有者，核定使用类别包含第7类泵、包装机等。北京知识产权法院曾认定莫迪维克公司的中英文商标早在2009年3月18日之前就已在包装机等行业内具有一定知名度。2018年8月15日，莫迪维克公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，指控被告莫迪派克包装科技南通有限公司（以下简称莫迪派克公司）对其实施了商标侵权行为，要求莫迪派克公司立即停止侵权，并承担消除影响、赔偿500万元等民事责任。经查，莫迪派克公司在1688网站中开设网店销售包装机、真空泵等商品，并主办网址为“multepak.com”的网站展示宣传。其网店、网站均显示商品品牌为“莫迪派克”，在商品介绍页面中将“莫迪派克”字样置于产品型号描述前；在产品链接标题或详情介绍页面使用“MULTEPAK”标识，产品照片显示产品实物上贴附包含有“MULTEPAK”字样的标识；也在部分销售被控侵权产品的链接标题/商品名称中使用了“multivac”字样。

　　杭州中院经审理，最终认定莫迪派克公司所使用的“MULTEPAK”与“莫迪派克”标识构成对第1041479号“MULTIVAC”注册商标和第14010193号、第9601383号、第8439223号“莫迪维克”注册商标专用权的侵害；并结合莫迪维克公司所主张权利基础的知名度、莫迪派克公司的侵权情节等因素，判令莫迪派克公司赔偿经济损失人民币100万元及维权合理费用47万余元。莫迪派克公司不服一审判决，提起上诉。浙江省高级人民法院经审理，于2020年11月30日判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案是一起在相同商品上使用相同及近似商标产生的商标侵权案件。裁判中需要解决的重点问题为商标侵权是否成立的问题，该判断涉及商标侵权要件的理解与适用。

　　一、商标侵权构成要件及其关系

　　商标的核心功能与本质特征在于识别来源。[1]商标侵权行为本质上是对商标基本功能的侵害，[2]即导致消费者对商品或服务来源产生误认，发生混淆。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。据此，一般而言，构成商标侵权需要具备对被控侵权标识进行商标使用、所使用被控侵权标识与注册商标构成近似、使用被控侵权标识所区分的商品（包括服务，下同）类别与注册商标核定使用的商品或服务构成类似、该使用行为容易导致混淆四个要件。

　　需要注意的是，上述商标侵权四要件并非居于同一层次，而是一种核心突出、相互影响、有机统一的关系。其中混淆可能性是核心要件，商标性使用、商品相同或类似、商标相同或近似均服务于混淆要件的判定。在不存在混淆可能性的前提下，即使在相同或类似商品上出现了相同或近似的商标，也不构成商标侵权。[3]商标侵权的实质即是存在混淆，之所以又将其作为商标侵权判断的一个构成要件，是因为商标侵权一般以此三要件为基础，但具备此三要件时并不必然成立商标侵权，即此三要件仅仅是商标侵权成立的必要不充分条件。判断是否成立商标侵权，往往需要在在个案中结合具体情况综合判断，难以一概而论，故将混淆可能性作为构成要件之一，以最终控制商标侵权的判定。

　　因此，商标民事侵权案件的一般判定思路为：首先要认定被控侵权人对被控侵权标识的使用是否属于商标性使用；其次要比对商品是否相同或类似、商标是否相同或近似；最后判断是否具有混淆可能性。[4]

　　二、判定商标侵权应以“商标性使用”为前提

　　由于“使用”一词在汉语中的含义过于广泛，将一般用语中的“使用”情形均界定为商标侵权显然会打击过宽，有违商标法的初衷。故而在商标侵权判定中，“使用”被限定为“商标性使用”，其本质含义在于具有商品来源识别意义的使用。这是由商标权的本质所决定——商标权保护的并非标识本身，而是商标所具有的区分来源的功能，[5]防止商品来源的混淆。不具有来源识别意义的使用不可能破坏到商标区分来源的功能，因而不可能构成商标侵权，故排除在商标侵权的讨论之外（商标的其他功能另论）。[6]

　　关于究竟何为“商标性使用”，虽然我国《商标法》第四十八条作出了规定，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”但实践中仍然存在较大争议：有观点认为，商标性使用的判定应从客观的商业贴附行为、主观的来源识别意图等方面判断。[7]也有观点认为，商标性使用需满足三个要件：必须将商业标识用于商业活动中、使用的目的是为了说明商品或服务的来源、通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。[8]亦有观点认为，商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。[9]还有观点认为，商标性使用是相对于非商标性使用而言，除叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用等合理使用之外的商标使用行为均属“商标性使用”。[10]

　　事实上，根据我国商标法，商标性使用还包括商标权维持中的使用、在先使用等多种情形。作为商标侵权判定要件中的商标性使用，目的是为服务于混淆可能性判断，因此在判断的主体与标准上应当与之保持一致。即应从相关公众的视角出发，以相关公众是否会以被控侵权标识作为识别商品或服务来源的标记为标准：如果相关公众以之作为识别标记，即意味着该标识在客观上发挥了来源识别作用，便具备了与权利人商标所识别的来源产生混淆的前提，进而可以认定为商标性使用。这应当是一种客观的标准，无需考虑使用人是否具有作为商标使用的主观意思、主观目的。而如果相关公众根本不会以被控侵权标识作为来源识别标记，则根本不具备与权利人商标所标识的来源产生混淆的可能，显然不宜认定为商标性使用。此时即使使用人主观上具有将该标识作为商标使用的意图，由于客观上没有在相关公众中产生来源识别作用，也不属于商标性使用。

　　在个案中进行具体判定时，可以结合以下几个因素：（1）被控侵权标识的样态，是文字标识或图形标识，是偏装饰性、说明性或与此无关。例如，大面积的图案，大段的说明性文字一般偏装饰性与描述性。（2）被控侵权标识的使用方式，是用于显著位置或非显著位置，是大面积使用或小字体使用，是否易于被相关公众观察到。（3）该商品或服务类别上商标的惯常使用方式，被控侵权商品或服务是否以相同方式使用。例如汽车类商品一般在前脸、方向盘等处使用商标，如果被控侵权标识系使用在轮胎（橡胶部分）上，则一般不属于在汽车商品上的商标性使用。（4）相关公众在选购过程中是否可以接触得到被控侵权标识。结合上述几个因素，可以初步判断被控侵权标识在被控侵权商品或服务上的出现是发挥着来源识别作用，或其他作用，抑或兼而有之。

　　本案中，被告注册使用网址为“multepak.com”的网站，并在其产品实物及网店、网站的产品链接标题或详情介绍页面使用“MULTEPAK”“莫迪派克”标识，相关公众在看到上述页面或实物后显然会以所标注的“MULTEPAK”“莫迪派克”作为该商品的来源区分标记。被告还直接将“MULTIVAC”字样使用在其网店所展示商品的链接标题中，亦具有来源区分意义，属于商标性使用。

　　三、商品相同或类似及商标相同或近似的判定

　　商品服务或商标相同是较为明确的事实问题，唯商品服务类似或商标近似的判断存在不确定性。商品之间在多大程度上构成类似、商标之间在多大程度上构成近似，并不是非此即彼的是或非的问题，更多的是大或小的问题，其标准是弹性的，涉及度的把握，[11]需要在结合全案因素的情况下做综合判断。

　　在具体判断上，类似商品或服务的判断可以《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》作为参考，但并非最终依据，[12]还要考虑商品或服务在客观上是否属于同一范畴或存在使用上的关联。近似商标的判断则以相关公众的一般注意力为标准，综合运用“隔离观察法”“整体比对法”“要部观察-特征观察法”等方法进行考察。对文字商标，一般需要结合字、音、形三方面来判断。

　　本案中，被控侵权商品包装机、真空泵分别与涉案注册商标核定使用商品构成相同商品，并无异议。被控侵权标识“莫迪派克”“MULTEPAK”与涉案相应注册商标标识“莫迪维克”“MULTIVAC”在字形上分别有一个汉字、三个字母的差别，在音、形上高度接近，构成近似。

　　四、混淆可能性的判定

　　如前所述，混淆是商标侵权的核心要件，也是商标侵权的实质判定标准。之所以最后判断是否具有混淆可能性，是要结合全案情况，考察个案中是否存在足以排除混淆的情形，对是否构成混淆进行认定。就本案而言，需注意以下因素：

　　一是原告商标的显著性和知名度。原告商标的显著性和知名度越高，越可能给消费者留下深刻印象，进而导致消费者在看到被告商标时更易于混淆。商标的显著性反映的是商标可以区别商品来源的特性，[13]分为固有显著性与获得显著性。固有显著性须结合相关公众的认知、标志与其所指代的商品或服务间的密切程度作整体判断。[14]以文字标志为例，按照其与指代商品或服务的密切程度，可以分为臆造词、任意词、暗示词、叙述词和通用词，显著性由强渐弱。[15]本案中，原被告均认可“MULTIVAC”为臆造词，本身无固有含义，“莫迪维克”一词作为“MULTIVAC”的音译，在中文中亦无固有含义，显著性较强。且在案证据表明，原告的涉案注册商标经过长期宣传使用，已在中国境内取得较高知名度。

　　二是交易渠道与市场区分度。如果这方面差异过大，以至于双方相关产品或服务的消费者群体几无重合，则混淆的可能性较低。[16]本案中，原被告均为食品包装设备的生产销售商，交易渠道与市场不存在较大差异。

　　三是相关公众的注意程度。商标侵权案件中的混淆可能性判断虽然是由法官作出，但是判断的视角应当是相关公众，判断时需要拟制出交易时（即商标发生来源识别作用时）的环境。混淆可能性是否存在，很大程度上受到相关公众注意程度的影响。[17]如果相关公众因商品或服务的的价值，自身的专业程度等而具有高于一般水平的注意程度，产生混淆的可能性也会较低。对相关公众的认知能力需要具体问题具体分析。[18]本案中，侵权产品为包装机、真空泵，销售渠道为1688网站等，其受众显然不限于专业人员，且商品价值不足以提高相关公众注意力至相当程度。

　　本案可谓是一起“教科书”式的商标侵权案例，对于分析商标侵权的构成要件具有较强参考意义。总之，无论是权利商标的显著性与知名度考量、是否构成商标性使用的判定、商品类别是否相同或类似及商标标识是否构成近似的认定等，均是服务于混淆可能性这一终极要件。本案中，在莫迪维克公司的涉案注册商标显著性较强，并已取得较高知名度的前提下，莫迪派克公司在相同类别的商品上使用与莫迪维克公司涉案商标高度近似的“MULTEPAK”“莫迪派克”商标，易导致相关公众误认，存在混淆可能性。因此，应当认定莫迪派克公司构成对“MULTIVAC”“莫迪维克”注册商标专用权的侵害。

　　注释：

　　[1] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第200页。

　　[2] 韦稼霖、朱冬：“体系化思维下混淆在商标侵权判定中的定位”，载《电子知识产权》2020年第10期。

　　[3] 张书青：“商标侵权四要件之间的逻辑关系”，载《人民司法（案例）》2018年第17期。

　　[4] 华丹玫：“涉外定牌加工中的商标权问题”，载《中国应用法学》2020年第5期。

　　[5] 参见最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再216号。

　　[6] 除了来源区分功能之外，商标还具有品质保证等功能，损害相应功能同样可能构成商标侵权，但这不在本文讨论范围之内，故此不赘述。具体案例可见：成文娟、张书青：“破坏商标品质保证功能构成商标侵权——‘不二家案’判前判后的思考”，载《电子知识产权》2016年第6期。

　　[7] 张慧霞、杜思思：“商标使用的类型化解读”，载《电子知识产权》2020年第12期。

　　[8] 祝建军：“判定商标侵权应以成立‘商标性使用’为前提——苹果公司商标案引发的思考”，载《知识产权》2014年第1期。

　　[9] 吕炳斌：“商标侵权中‘商标性使用’的地位与认定”，载《法学家》2020年第2期。

　　[10] 华丹玫：“涉外定牌加工中的商标权问题”，载《中国应用法学》2020年第5期。

　　[11] 张书青：“商标侵权四要件之间的逻辑关系”，载《人民司法（案例）》2018年第17期。

　　[12] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第458页。

　　[13] 黄晖：《商标法（第二版）》，法律出版社2019年版，第57页。

　　[14] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第421页。

　　[15] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第508页。

　　[16] 王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第513页。

　　[17] 杨祝顺：“商标混淆可能性判定中的消费者注意程度”，载《电子知识产权》2020年第5期。

　　[18] 刘震岩、董声洋：“商标侵权判定中混淆可能性要件的地位及裁量因素——对沈某诉天津C公司商标侵权案的评析”，载《天津法学》2018年第3期。