9月27日，由全球领先的知识产权信息平台IAM主办的知识产权商业论坛IPBC China2023在深圳四季酒店举行。本届论坛重点关注不断进化的中国知识产权格局，探讨最新的监管变化、政策重点和知识产权趋势，吸引了众多国内国际企业高管、政策研究专家及法律专业人士参与。
为回应近年来始终热度不减的标准必要专利（SEP）许可话题，IPBC China2023特别设置了一场以“中国和中国企业在SEP纠纷中扮演的角色”为主题的会议。暨南大学知识产权研究院副教授仲春主持本场会议，Ankura咨询公司高级常务董事David Yurkerwich，诺基亚副总裁及全球诉讼与纠纷主管Clemens Heusch，OPPO知识产权总监及专利许可负责人林委之，小米集团战略合作部知识产权许可总监程爽参与研讨。与会嘉宾围绕中国公司之专利实力的增长与其专利价值认可度的错配现状、中国公司当前在SEP许可谈判中面临的主要障碍、全球SEP相关司法判例的最新发展及其对中国司法和企业界的借鉴意义等话题展开探讨。交流过程中，各方代表也达成了一项基本共识：当前的SEP全球治理，需要更多的中国声音。
价值错配：中国公司专利实力/话语权与中国专利价值亟需重估
伴随近年来中国社会经济的迅速发展以及在创新型国家建设、知识产权保护等方面所取得的跨越式进步，中国公司不断加大研发投入，在无线通信等尖端技术领域的专利实力也不断增强。中国信息通信研究院于今年4月发布的《全球5G标准必要专利及标准提案研究报告（2023年）》显示，在欧洲电信标准协会（ETSI）进行5G SEP声明的产业主体中，排名前十位的公司的有效全球专利族数量占比超过全部专利族数量的75%；有效全球专利族TOP 10企业中，华为、中兴、大唐、OPPO和小米五家中国公司占据半壁江山。David Yurkerwich则在发言中提到，中国大陆公司在5G专利市场中的份额已从2018年的25%提升至2022年的41%；同期，世界其他国家和地区拥有5G SEP的主要企业的份额，则由63%降至49%。由此可见，中国已成为全球SEP版图中最重要的组成部分。Clemens Heusch指出，中国公司过往大多以实施人身份出现在SEP许可谈判中，并追求较低的费率；而如今，中国公司不仅在规模上不断扩张，其许可身份也发生了转换，进而在世界各地寻求实施自身的专利权。在此背景下，中国公司凭借重要实施人和关键权利人的双重身份，将更加公平、合理地看待专利许可费率问题。
不过，与中国公司在移动通信领域不断增长的专利实力不相适应的是，中国公司尚未获得与专利实力相适应的许可话语权以及FRAND费率定价权。此外，尽管中国长期作为全球重要的产品制造地和消费市场，但中国专利的价值仍未在国际上得到充分认可。以国际知名研究机构LexisNexis? IPlytics发布的研究报告《Who Is Leading the 5G Patent Race? (2023)》为例，该报告在统计排序全球5G专利权人所持有的5G专利族数量、5G专利资产指数、对3GPP组织之5G相关专利贡献数量时，仅统计了专利权人在欧洲专利局（EPO）和美国专利商标局（USPTO）的有效授权专利。
当然，专利实力的评估并不仅是一种数字游戏，专利组合的质量高低对于判断一家公司的专利实力也相当重要。Clemens Heusch指出，诉讼是检验专利质量的一种常规且有效的途径。事实上，近年来，我们已经看到中国公司愈发频繁地以权利人和实施人的双重身份，出现在世界各主要司法辖区的SEP诉讼纠纷中。在此过程中，中国公司的专利实力一定程度上得到了验证，但其在SEP许可中长期面临的部分制度性障碍也更加尖锐地暴露出来。有鉴于此，为构建更为公平良性的全球SEP许可环境，如何提升对中国公司专利实力的认可、合理体现中国专利的技术与商业价值等一系列问题，已经到了摆上台面的时候。
直面障碍：良性许可生态建构的三重困境
移动通信领域技术尖端复杂、标准迭代迅速、利益主体众多、专利数量巨大的特点，使得这一领域的SEP许可良性生态的建构长期以来步履维艰；专利劫持、许可谈判缺乏透明度、专利主张实体（Patent Assertions Entities，PAE）的恶意私掠等现实障碍，更使得FRAND原则的实践落地困难重重。作为全球SEP许可格局中的后发力量，中国公司尽管往往抱持善意参与到谈判中，但其面临的障碍也常常更为复杂多样。会上，嘉宾们总结了中国公司当前在SEP许可谈判中面临的三类主要问题，从而回应了外界对中国公司之诚实许可意愿的质疑。
a)5G时代许可费评估难度与日俱增
相比于此前各代标准，5G时代的一大鲜明特点即SEP数量的剧增与相关权利人的加速分散化。LexisNexis? IPlytics的统计数据显示，截至2023年7月，全球范围内已声明的5G专利族数量已超过6万，并以每年5000族的速度继续增长；与此同时，5G专利权人数量也增至131家，较2015年的32家翻了两番。这意味着作为实施人的中国公司将与众多权利人一一进行谈判，逐个评估其专利组合之价值与合理许可费用。显然，这绝非易事。
林委之在发言中进一步指出，除移动通信SEP外，中国终端厂商还需取得视频、音频、无线局域网等其他类型的技术标准之相关专利许可，这进一步加重了许可部门的谈判负担。此外，在中国公司之利润率通常仍落后于国外公司的现状下，中国公司对许可费用的评估也不得不更加审慎。而在权利人一侧，缺乏统一性的计费标准及费率合理性的解释、可比协议透明度不足等因素，更加剧了中国公司对SEP许可费用的评估难度。
b) 交叉许可加剧谈判复杂度
随着专利实力的增长，中国公司参与SEP许可的传统模式正悄然转变。程爽表示，中国公司早期达成的许可协议多以单向许可为主；而如今，中国公司由于已经积累起强大的专利资产，在寻求许可的过程中开始更多地将自身的SEP组合作为谈判筹码，用以抵扣许可费用，许可模式也由此转变为谈判双方的交叉许可。换言之，不仅是中国公司需要其他专利权人的标准技术，同样开展产品制造和销售业务的其他国家和地区的专利权人，对中国公司之专利组合的需求也在日益增长。无论对中国还是其他国家和地区的实业企业而言，广泛的交叉许可都能够增强其产品的标准适配性，从而更具普惠意义。
当然，交叉许可模式也面临一些挑战。程爽指出，交叉许可中的谈判双方往往在专利组合强度（包括专利数量和质量）、许可产品范围（例如智能手机、基站、IoT等）各方面存在差异。特别是由于中国企业之专利组合的价值以及中国专利的价值，尚未在市场上得到恰如其分的反映，中国企业仍需努力通过一段时间的诚信谈判，以寻找许可双方都接受的利益平衡点，这一过程无法一蹴而就。David Yurkerwich同样指出，谈判双方需要在综合考量自身的技术与商业战略的前提下，经过大量复杂的计算，才能得出定位于双方利益平衡点的最终费用标准。
c) 专利私掠威胁良性许可生态
可以看出，即使在许可各方均秉持善意与诚信原则的前提下，当前的SEP许可谈判也存在诸多障碍，而专利劫掠等恶意行为的存在，更进一步导致了全球SEP许可生态的恶化。
程爽指出，所谓“专利私掠”（patent privateer），指的是从事专利技术研发的实业公司将其专利授权给非专利实施主体（Non-practicing Entity，NPE）或信托基金，借助这些专利“打手”针对实施人以诉讼等手段索取超高费率（supra rate），并与之分享丰厚诉讼赔偿金等收益的行为。此类行为大幅抬高了行业整体的许可交易成本，更对全球SEP良性许可生态的建构造成了严重打击。而根据国际知名商业咨询公司Stout今年1月发布的《标准必要专利私掠者报告》（Standard Essential Patent Privateer Report），在向私掠者出售蜂窝SEP最多的20个专利权人中，亚洲公司独占11家，其中，向私掠者转让了270个SEP族的松下排在首位；在所有的SEP私掠交易中，近50%的卖方均为亚洲公司。亚洲正成为全球范围内专利私掠的主要策源地，这值得引起中国公司乃至全球同业企业的普遍重视，以共同推进建构健康、普惠、可持续的许可生态。
双重路径：发出SEP全球治理的中国声音
SEP许可规则建构与问题治理，近年来已成为世界各主要司法辖区高度关注的共同话题，相关司法判例及行政指南层出不穷。与会嘉宾一致认为，在中国更加深度地参与经济全球化进程的今天，中国公司应当积极关注和参与SEP规则建设；而更为重要的，则是在SEP全球治理中发出与自身实力更为相得益彰的中国声音。
a)接轨国际司法前沿动态
今年3月和5月在英格兰及威尔士高等法院宣判的InterDigital诉联想、Optis诉苹果两案，吸引了全球移动通信行业的关注目光。程爽表示，上述两案有望解决SEP许可中长期困扰实施人一方的透明度缺失、可预测性不足等问题，从而推动许可效率的快速提升。
程爽指出，在InterDigital诉联想案中，法官提到，如果专利权人拒绝向实施人提供评估其报价所需之必要信息，则此类行为不符合FRAND原则，或专利权人可被认定为无诚实意愿的许可方。这有助于改变专利权人以保密为由拒绝向实施人提供其相关可比协议的现状。而在Optis诉苹果案中，法官更进一步，开创性地将实施人与不同专利权人签署的许可协议作为可比协议，打破了仅以专利权人一侧的许可协议作为可比协议的成规。无独有偶，日本经济和产业省竞争环境整备室/知识产权政策室于2022年3月发布的《标准必要专利许可诚信谈判指南》（Good Faith Negotiation Guidelines for Standard Essential Patent Licenses），也建议实施人可基于自身与其他SEP权利人的已有许可来构建反报价。借鉴域外经验，中国公司未来在SEP许可谈判中可更加积极地主张基于实施方的可比协议确定许可费率，促进建构更加透明的许可环境。
此外，林委之、David Yurkerwich均提到，在InterDigital诉联想案中，法官认可了参与案件的审计专家的主张，即对于实施人在中国、印度等新兴市场（emerging market）国家和地区销售的产品，其SEP许可费率应享有一定的折扣（如50%）。这一主张细致考量了全球不同地区差异化的经济发展水平以及产品利润率，具有充分的合理性。
b)开辟SEP全球治理的中国路径
2021年8月，最高人民法院在OPPO诉夏普一案的终审裁定中，首次明确中国法院具有SEP全球费率的管辖权。这一重磅消息当时引起了业界轰动，但或许不会有人对此感到出乎意外。David Yurkerwich在发言中认为，中国公司专利实力的增长，中国自身作为重要产品制造地和消费市场的地位，以及中国司法系统近年来的快速进步，都意味着中国法院在SEP纠纷案件中的费率裁决，将对全球SEP许可格局产生重要影响。
当然，在现实中，诉讼通常并非解决SEP许可纠纷的最终路径。Clemens Heusch认为，对于许可双方而言，诉讼都不过是一种将对方拉回谈判桌的手段。对于中国司法与行政机关而言，在法庭之外以更多样的手段和更积极的姿态参与到SEP全球治理中，或许将成为其未来工作的另一重心。林委之最后指出，毋庸置疑，中国作为重要的产品制造、销售地以及技术创新与知识产权大国，构建公平合理的SEP全球治理规则，自然少不了中国声音。而在中国当前强调加强知识产权大保护的大背景下，中国司法与行政机关将能够在全球SEP许可治理及规则制定上发挥更大作用。
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