作者：黄浩 安徽省高级人民法院民事审判三庭副庭长
12月15日，由安徽省高级人民法院指导，安徽省铜陵市中级人民法院主办，安徽省铜陵市法官协会、安徽省铜陵市义安区人民法院协办的“第七届皖江知识产权司法保护研讨会”在铜陵成功举行。来自知识产权领域的专家学者围绕“不正当竞争行为（包括混淆、虚假宣传、商业诋毁等）的法律规制”主题进行了交流分享。在会上，安徽省高级人民法院民事审判三庭副庭长黄浩围绕“商业诋毁行为客观要件的认定”主题发表演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是演讲实录。
众所周知，商业诋毁行为在反不正当竞争法中是一个类型化不正当竞争行为中的小众的侵权行为，但近两年在司法实务中，我们也遇到了一些案例，所以有了一些个人的思考。首先我们来看一下法律中涉及商业诋毁的相关规定。
一、法律规定及沿革
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年版）第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
从构成要件来看，行为主体是具有竞争关系的经营者；客观要件是行为人实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；结果要件是导致了竞争对手商业信誉或商业声誉受损。此外，行为人具有损害竞争对手商誉的故意通常也会作为主观要件加以考量。
1993年的《反不正当竞争法》第十四条对商业诋毁的客观要件作出规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
而后在2017年《反不正当竞争法》修订时又做了相应的修改，即第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
事实上，我认为2017年反不正当竞争法关于商业诋毁行为客观要件的修订既是顺应市场竞争日趋激烈、竞争手段花样翻新的客观需要，又传递出一种导向——对商业诋毁客观要件的考量判断，不再单纯注重信息的真伪与否，而着重于信息对他人商誉产生实害性后果的可能性。
在审判实务中，判定是否构成商业诋毁行为的难点也主要集中在客观要件的判断，即“编造、传播虚假或者误导性信息”的认定上。我想结合自己参与审理的三个案件来向大家做相关介绍。
二、案例解析
（一）盛世某公司诉盛某电器公司不正当竞争案
基本案情
盛某电器公司在安徽芜湖、宣城等地的电器大卖场均张贴了海报，海报中宣传的内容（详见图1）主要用以贬损盛世某公司空调产品的质量和服务，包括：“为什么说买空调选XX，是你的正确选择”；主版面以：①“选错品牌吃大亏，空调售后服务推诿”；②“终于换上新空调，再不用担心耗电量”；③“中国企业500强海螺集团换装XX空调”和④“售后不给力，造成店里生意流失”为标题登载了画面配文字说明的内容，其中第3幅画面中展示的空调外机上标注了盛世某公司的空调标识。
海报文字内容中还表述了中科院合肥物理研究所、国家电网某公司、安徽海螺集团公司、合肥一家连锁蛋糕品牌店等使用空调的客户均因使用某品牌空调制冷效果不好、售后服务差等原因换装了盛某电器公司的空调，并称赞其空调的质量和售后服务。
此外，安徽彩某轩集团工程设备部副主管、中国海某创业控股有限公司综合管理部均出具了《项目证明函》记述了海报中所涉事宜。
（二）优某斯公司诉某翔公司不正当竞争案
基本案情
第二个案件涉及民用航空器，一家是上海的优某斯公司，另一家是安徽某翔公司，均为民用航空器领域的技术研发公司。
两家公司之间的问题实际上涉及三部分，第一部分是优某斯公司在其微信公众号以及伐定代表人的微信朋友圈转发了一条声明（如图2），称：“近日，我司从客户及专业媒体获悉安徽X翔公司宣传水陆无人机报道，经我司初步调查，该公司内部多名人员系我司因经济原因清退股东的亲属及从我司离职技术人员，所涉及飞机外形与我司XX大型水陆两用无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。……我们欢迎同行业的有序合法竞争，共同提高进步，但对窃取商业数据、复制伪造仿冒我司产品欺骗客户、投资机构以及政府机关的行为所不齿。”
第二部分是优某斯公司向某翔公司发了一个侵权告知函，即：某翔公司宣传的水陆无人机外形与优某斯公司的XX水陆两用无人机外形高度相似，某翔公司的侵权行为已对优某斯公司造成恶劣的负面影响和巨大的经济损失，要求某翔公司立即停止复制伪造仿冒的侵权行为，并承担相应的法律责任。
第三部分是优某斯公司向马鞍山市郑浦港新区现代产业园区管委会提供了一份《情况说明》，称某翔公司宣传的水陆无人机与其研发的XX水陆两用无人机外形高度相似，有非法窃取其商业秘密、侵犯其知识产权之嫌疑，为避免国有资产流失，损害地方政府形象，提醒郑蒲港新区管委会注意与某翔公司的相关招商引资活动，做好充分的背景调查，避免不诚信企业造成的国资流失。
（三）佳某电器公司诉盛世某公司、汪某兵不正当竞争纠纷一案
基本案情
抖音视频署名“某品牌汪某兵”，且标注抖音号是“131515****”的手机屏幕中显示有（如图3）：安徽XX销售公司总经理 男 安徽合肥 1238获赞 28关注 1462粉丝 作品4等文字内容，该屏幕上同时显示有四幅视频画面，其画面从上至下画面分别显示有①“XX空调的托 合肥鼓楼竞争对手找托找群众演员正在发工资 XX鄙视你 某品牌汪某兵 安徽沸腾XX热销全省，竞争对手竟然找来托儿；这也太LOW了吧，不干正经事儿；某品牌汪某兵创作的原声”等文字信息和一幅有六七个人的画面。②“半个小时XX展厅人气 没有群众演员哦 某品牌汪某兵 XX展厅是真实顾客 对手找了群众演员找托还发工资 某品牌汪某兵创作的原声”等文字信息和XX空调展厅的实景画面。③“京东五星下午三点四十XX展厅实拍 其他品牌空荡荡 某品牌汪某兵 XX安徽沸腾 相信品牌的力量”等。④“合肥百大顾客都在买XX品牌 其他品牌几乎无人 某品牌汪某兵 好家电改变生活 某品牌汪某兵创作的原声”等。佳某电器公司提供的可信时间戳推定上述抖音视频发布的时间是2020年9月12日，该抖音视频的下方评论对两家品牌的评价好坏参半。
三、客观要件判断因素
通过上述三起案件，我做了一个初步的归纳，在常见的商业诋毁案件中，基本上分为这样三种类型：第一种是比较广告的不当使用；第二种是单方声明（侵权告知函、情况说明）的不当表达；第三种是自媒体平台的不实发布。
不同类型的行为表现方式不同，但在判定其是否构成商业诋毁时，可以将行为方式、信息内容、相关公众感知作为其是否具备商业诋毁客观要件判断因素加以剖析。
（一）从行为方式上看
逐一进行分析，首先从行为方式上来看，比较广告是指利用商业广告的设计对一个或多个特定不特定商品或服务进行直接或间接、明示或暗示、主观或客观的比对、测评。广告发布者对广告内容的设计既体现其主观心态，也反映其内在目的，比较是用于区分的一种常用手段，没有对比就没有伤害，指向性明显、商誉损害性强是此类商业诋毁的一大特点。
单方声明（侵权告知函、情况说明）是声明主体用以说明或澄清某一具体事项的常见文书样式。声明内容的编排即为编造信息的过程。发布声明大多事出有因，从声明涉及对象内容安排和发布方式的选择上可以充分体现发布者的意图。
自媒体平台的发布:通过在自媒体平台发布自行创作的相关视频、图文的方式，借以传播相关信息，是互联网迅猛发展大背景下催生的新兴传播途径。网络的虚拟特质使得信息的真实性先天较弱，但传播速度快、影响面大又是该种方式的一大特色。
总的来看，这三种行为均具有通过编造相关信息并发布该信息的共性特征。其中，比较广告和自媒体平台发布通过海报张贴和网络平台将信息加以传播，编造并传播信息的外在体现较明显；声明（侵权告知函、情况说明）则要看发向的具体对象、依托的工具，案例二中的《声明》在该公司的微信公众号发布且在个人微信朋友圈转发，属于常用传播手段；《侵权告知函》发给了信息指向对象一方，《情况说明》则发给了信息指向对象的潜在商业交易方，此两种方式的区分在于信息传播及产生的后果上有所区分。通常来讲，信息为指向对象之外的第三者接受才会导致误认和商誉受损的可能。
（二）从信息内容上看
第二方面我认为可以从信息的内容上来看，信息内容是否构成“虚假信息或误导性信息”，应重点关注信息中指向商誉的部分、该部分信息真伪与否、有无误导可能性等关键点。指向商誉的信息：主要是与特定主体的商品及服务有关的信息，也包括与其企业经营状况、重大变化等相关消费者重点关注、影响交易选择和意愿的有关信息。
具体来看在案例一中指向商誉的信息，我们可以给它归纳为：“某品牌”产品质量不好、售后服务推诿；在图片空调外机上显示某品牌产品标识，用相对间接的“巧妙”方式将商誉信息指向某品牌空调。结合海报的整体内容，能够认定广告发布者意在通过将两家空调的对比，贬低某品牌空调产品的质量和服务，从而进一步说服或诱导消费者作出购买己方空调之消费选择。
相关信息与某品牌空调的商誉密切相关，虽然信息指向某品牌空调时，方式上有所顾忌，但事实上更能引发相关公众欲知究竟的好奇心，产生的效果比直白式的表述更甚；内容编排上采取图文结合，选取记述第三方用户反馈实录的方式，以增加其信息的可信度，盛某电器公司也尽其所能举证证明版面内容中陈述的情形是真实的。
需要明确的是，比较广告的强烈导向性对具体信息的描述有着更高的要求，退言之，即使该两用户陈述的情况属实，也仅能说明特定用户使用的某品牌空调存在问题，而海报的发布必然产生以点带面、以偏带全的效果，信息内容的误导性不言而喻。
当前，运用比较方式实施诋毁仍然是常用方式的之一，但将编造的信息从单纯的虚假表述转向误导性信息的使用逐步成为一种趋势，因此，在审视信息内容时要做到全面、客观。
而案例二中《声明》指向商誉的信息可以归纳为：“有非法窃取商业秘密之嫌疑”“对窃取商业数据、复制伪造仿冒我司产品欺骗客户、投资机构以及政府机关的行为所不齿”。《侵权告知函》中指向商誉的信息包括：认为某翔公司构成侵权、对其造成负面影响和损失。《情况说明》中指向商誉的信息为：“非法窃取其商业秘密、侵犯其知识产权之嫌疑”“ 避免不诚信企业造成的国资流失”。
无人机、航空器作为高新技术行业，与商业秘密、知识产权有关的内容是其商誉的核心部分。具有竞争关系的相对方侵犯商业秘密与否，需要非常专业的判断。
虽然法律不能强人所难，不能苛求相关声明涉及他人的内容完全确定和毫无疑义，但在行使权利时，应当注意措辞和限度，在披露详实信息与法律规范的基础上对涉嫌侵权行为作出合理提醒以供他人自主判断，或通过合法途径寻求救济，而不能以己之见左右或强加于他人而形成误导、对他人正常的商业往来造成损害 。
《声明》中使用“欺骗”“不齿”等语义强烈的贬义词，带有明显的主观倾向，系不准确且主观、片面的误导性信息，该信息的传递明显不具正当性和适当性，对某翔公司的商业信誉会造成较大负面影响。《侵权告知函》直接指向某翔公司，表述了对某翔公司“侵权”的不满和警示。措辞带有明显主观倾向，侵权与否同样需要权威认定。《情况说明》措辞中虽使用“嫌疑”这样的不确定词汇，但其传递的信息落脚点在于“不诚信企业”的定性，信息对其指向对象潜在交易方交易意愿影响的实际效果已经达到，商誉受损成为事实，属于“虚假信息或误导性信息”。
案例三中指向商誉的信息可以归纳为：“空调交易有关信息”（销售火爆、无人问津、有偿找托等）。
法律不禁止经营者对他人的产品和营销方式、销售状况进行评论，但评价必须客观、真实、公允、善意和中立，不能无中生有，更不能误导公众、损害他人。
涉案视频的选材、拍摄、剪辑均由发布者个人主导，并没有相关证据能够证实画面与内容的一致性和真实性，所谓的“找托或发工资”等信息也没有相应证据证实，并将竞争对手与其公司产品销售情况进行比对，主观上显然具有损害竞争对手商誉的意图，信息在抖音平台中传播，使得观看者对佳某电器公司产品质量、服务及销售情况产生负面评价，故所发布的信息构成“虚假信息或误导性信息”。
（三）从相关公众感知上看
导致商誉受损是构成商业诋毁的条件之一，信息指向对象的商誉是否受损，不应以实际后果的产生为标准，而是强调其可能性，基于相关公众感知的视角是其中一个重要的考量因素。一般而言，无论信息是虚假还是误导，只要其导致相关公众对某项商品或服务的认知出现改变，进而引发其交易意愿改变，就可以认定该信息为具备商业诋毁客观要件的信息。
具体到案例一中，行为人将海报直接张贴于各大商场电器专柜，面向极有可能具有消费意愿的相关公众，其看到海报后，必然会对某品牌空调的质量、售后服务等产生怀疑，进而影响其内心评价、购买意愿和决策，盛某电器扬己抑人，比较广告产生的不良影响已经及于某品牌空调，其商誉受损的事实显而易见。
而案例二中涉及的《声明》《侵权告知函》《情况说明》发送的对象、方式均不同。《声明》是经优某斯公司的微信公众号和其法定代表人的微信朋友圈发布，传播受众多是关注无人机产品的相关消费者；《侵权告知函》系直接发给某翔公司，不会产生传播和产生相关公众误认的后果；《情况说明》系直接发与某翔公司意欲投资区域的行政主管部门，其产生的损害后果也是明显的。无人机的消费领域具有其自身的特点，行为人在其《声明》中故意使用“安徽x翔公司”“有非法窃取商业秘密之嫌疑”“涉嫌侵犯”等“活扣式”表述方式，但将《声明》《情况说明》相结合就可以看出其对引发相关公众的感知变化的刻意选择，其公司微信公众号的关注者及其法定代表人的朋友圈均是该领域具有交易意愿和潜在消费者，情况说明则直接发向某翔公司投资区域的主管机关，其信息所要表达的弦外之音清楚明了，误导相关公众的价值取向十分明显，相关公众的感知变化也会随之产生。
案例三中行为人通过其自媒体平台账号发布信息，其认证的身份为“某品牌汪某兵”。其关注者粉丝及其辐射形成的相关公众群体多为乐于通过相关平台网络了解商品信息、形成购买意愿的相关消费者，信息通过网络快速传播，必然触发相关网络消费者对某品牌空调非正常营销的误认，相关消费者对某品牌空调内心感知也会产生变化。
（四）举证责任的分配
商业诋毁不正当竞争纠纷作为民事诉讼的一种，在遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的原则下，应结合其构成要件，依法合理确定相关举证责任。
首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第19条规定，原告应为商业诋毁行为的特定损害对象，即明确了原告应就其是否适格承担举证责任。
其次，原告需提供证据证明被告实施了编造传播相关信息的具体行为，并对其中属于商业诋毁的信息予以初步举证，而对导致商誉损害后果的举证责任不应加于原告，至少不应强调其商誉受损的实际后果进行举证。
再次，被告应举证证明其编造传播的信息为客观真实且不会产生相应误导的信息。
四、结语
我觉得商业诋毁客观要件的审查判断是综合评判的过程，以上仅是个人不成熟的实务感知，本着多维度的分析应是可行的实践探索。只要将信息的发布、传播方式与具体内容相结合，商业模式与竞争主体所处的竞争环境相结合，从表象到内在、从形式到实质、从过程到效果，主客观相统一，对包含商业诋毁客观要件在内的各要件把握就不大会出现偏差。
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