“2021年2月，万科首位数字员工崔筱盼获得2021年度优秀新人奖，瞬间点燃了大众对数字人的好奇心；2021年10月，数字人柳夜熙横空出世，一条2分钟的视频获赞300多万，令人切实感受到了数字偶像的影响力；2022年1月，江苏卫视跨年晚会上，仙逝多年的邓丽君女士通过虚拟技术重现人间，更是将大众对数字人的讨论推向了一个新的高潮.......”根据iiMediaResearch（艾媒咨询）发布的《2022年中国虚拟人产业商业化研究报告》显示，2021年中国数字人带动产业市场规模和核心市场规模，分别为1074.9亿元和62.2亿元，2025年则预计分别达到6402.7亿元和480.6亿元。如此名利双收的新兴产业在现行法律框架内能够获得怎样的保护，项目方又需为此做哪些准备，为本文拟探讨的话题。

（柳夜熙）

　　1.数字人是什么？

　　数字人，是指通过计算机图形学、图形渲染、动作捕捉、深度学习、语音合成、神经网络渲染等包括CG、AI、动捕等综合技术手段，打造的存在于非物理世界中的虚拟人物[1]。

　　数字人根据不同的分类标准可有多种分类方式，笔者仅取与本文论述相关的两种分类进行说明：

　　第一、根据驱动方式，数字人可划分为真人驱动型与计算驱动型。真人驱动数字人指动作、声音等拟人行为由真实世界中的自然人发出的数字人（前述自然人被称为“中之人”），如湖南卫视首位数字主持人——小漾（见下图）。计算驱动数字人指动作、声音等拟人行为通过声音合成、渲染技术、交互设计等计算机技术完成的数字人，如2007年出道的日本现象级的虚拟偶像初音未来。

（小漾）

　　第二、根据在现实世界是否有对应原型自然人数字人分为数字分身型与数字原生型。

　　数字分身数字人在现实世界中存在对应自然人，而根据数字人仿真的程度可分为二次元[2]数字人（基本可理解为动画形象数字人，例如歌手黄子韬的数字人——韬斯曼，见下图）与超写实数字人或数字孪生数字人（以下统称“写实数字人”，写实数字人基本上呈现为真人样貌）。从二次元数字人到写实数字人实际上是手绘技术到CG[3]技术再到AI技术的演变，随着技术水平的推进，数字人已达到或可乱真的程度（如在江苏春晚再现的邓丽君女士，栩栩如生的动作、表情、声音，都让人觉得斯人犹在）。

　　数字原生数字人是通过数字科技创造的现实世界不存在的数字人，大部分的虚拟偶像都属于这个类型。这或因近年来艺人频频违法失德，导致相关方损失惨重，使得项目方纷纷试水号称“永不塌房”的虚拟偶像。当然，虽在现实世界查无此人，但不代表数字原生数字人没有“人的烦恼”。几周前，乐华娱乐旗下虚拟偶像女团A-SOUL成员之一珈乐（Carol）即因中之人相关争议陷入“永久休眠”，打破了虚拟偶像永不塌房的神话。

（韬斯曼）

　　2.数字人是否享有法律人格？是否享有人格权？

　　据报道，美国曾在公开文件中将谷歌自动驾驶汽车中的计算机称为“驾驶员”，沙特则更加超前的在2017年授予机器人“索非亚”公民身份。那么，在我国，数字人是否享有法律人格，是否享有人格权呢？

　　（一）现行法律框架内，数字人不具有法律人格。

　　法律人格，也称法律地位，是法律规定的法律主体所拥有权利和承担义务的现实状态，其取得方式有消极取得（自然人因出生享有法律人格）和积极取得（公司因公司建立享有法律人格，其人格又被称作拟制人格）。很明显，数字人不是自然人，目前法律也并未给它创设人格，故此，法律人并不具有法律人格，也就无法享有法律规定享有主体为自然人或公司等拟制人的姓名权、名称权、肖像权、声音权、名誉权等权利[4]。

　　（二）数字人可构成自然人人格权的映射

　　虽然数字人自身无法获得人格权保护，但相关的中之人或数字分身数字人在现实世界对应的自然人的人格权却能在数字人上有所映射。以肖像权为例，在“唐嫣案”[5]与“六小龄童案”[6]中，法院均认定只要角色形象与艺人本人肖像存在可识别关系，肖像权对艺人肖像的保护及于其角色形象。而在“赵本山案”[7]、“葛优案”[8]中，法院以相同标准明确自然人对其肖像对应动画形象同样具有肖像权。综上，笔者认为，对于数字分身型的数字人，若数字人的形象与对应自然人肖像存在可识别关系，则数字人形象受该自然人肖像权统摄。

　　根据《民法典》相关规定，声音可享有肖像同等保护[9]。综上，笔者建议真人驱动数字人及数字分身数字人相关项目方在项目开发或运营过程中若需使用相关自然人姓名、声音、肖像等人格元素的，需注意获得相关主体授权并就后续的使用方式提前进行尽可能详尽的安排。

　　那对数字人的侮辱、诽谤是否损害相关自然人的名誉权呢？司法实践认为：指向游戏名[10]、网名[11]、新浪账号[12]等虚拟形象的侮辱、诽谤行为同样能使其后的自然人名誉受损，进而构成名誉权侵权。但需注意的是，前述司法实践与数字人场景仍有差异：以上案例中网络账号是与其后自然人有一一对应关系的，对于数字人来说，运营主体往往不是相关的自然人，可以说是两个独立的主体，而数字人名称也通常较自然人名称有些变化（比如黄子韬和韬斯曼、迪丽热巴和迪丽冷巴），那么，行为人是否可以主张侮辱、诋毁只针对数字人，而数字人并无名誉权，进而主张不构成侵权呢？“迪丽热巴粉丝案”[13]一定程度上解答了这一问题。在该案中，法院认为由于粉丝与明星存在牵连关系，特定情况下，对粉丝的侮辱构成对明星的侮辱。也就是说，即便数字人不由自然人运营，但因可能被认定存在牵连关系，被认定对数字人的名誉损害构成对相关自然人的名誉侵权。

　　（三）数字人是网络虚拟财产

　　需要明确的是，数字人虽不具有法律人格，但应当被认为是网络虚拟财产。《民法典》第一百二十七条中明确规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。司法实践中，法院以相关客体是否具有商品属性，是否具有有使用价值和交换价值对网络虚拟财产进行判断[14]。笔者认为，数字人具有商品属性、使用价值与交换价值，应当被认为是网络虚拟财产，由其所有人对其享有占有、使用、处分、收益的权利。若从商品角度看上文讨论的数字人名誉权话题，项目方是否可主张数字人为其商品，其与数字人存在利害关系，进而主张对数字人的贬损构成对其商誉的侵犯呢？一如在“旺旺果冻案”[15]中，法院认定影视剧中出现贬损原告商品的剧情，构成对原告商誉的侵犯。

　　3.数字人法律保护路径

　　本文将从感知层面与技术层面两个方面对数字人保护的路径进行分析。

　　（一）感知层面元素保护

　　感知层面元素即项目方通过形象设定与剧情设定等打造的可被人类感官感知的元素。例如，形象设定元素中的名称（角色名称、角色昵称、团名）、视觉元素（形象设计、服饰以及周边搭配场景设计）、听觉元素（角色声音、出场音效，特别口号、背景音乐），剧情设定中的数字人的日常言行、爱好、特长等方面的设计。

　　1)商标

　　根据《商标法》的规定，任何具有识别商品或服务来源的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等均可以申请为商标[16]。也就是说数字人名称、形象、声音等，只要可能具有识别来源的功能，都可以尝试进行商标申请，甚至，随着5D概念的发展，数字人或许还可具有某种识别性气味，并申请气味商标。

　　当然，数字人最常见的识别方式还是名称，而名称商标的申请也一直被认为是产业布局的第一步。如2022年4月22日斩获艾媒咨询颁布的“最受欢迎虚拟带货主播”大奖的数字人沐岚LAN，其开发公司近日已向商标局申请多项商标，所涉类别众多（见下图）。

　　对数字人这样的综合性IP来说，以名称注册商标或可形成与角色形象的彼此辐射，进一步增强保护效果。如“初音未来商标侵权案”[17]中，法院认为“初音未来”作为动漫形象和商标同时并存，通过动漫形象和商标使用各自所获得的知名度具有统一性，不可分割，且互相承继和彼此辐射”。

　　需要注意的是，根据相关法律法规要求，商标申请人应按照商标局制定《类似商品和服务区分表》（简称为“《区分表》”）进行申报，既可以申报标准名称，也可以申报未列入《区分表》中的商品和服务项目名称（非标准项目）[18]。对于数字人相关产业来说，《区分表》往往无法涵盖相关业务，因此，项目方应格外关注非标准项目，一方面，在申请前充分调研是否已存在数字、虚拟、人工智能等包含数字人产业相关术语的项目，另一方面，积极根据自身业务需求，充分提供相关说明或支持文件，结合商标局的商品服务分类原则，申请项目名称具体、准确、规范的非标准项目。

　　2)著作权

　　整体说来，视觉元素、听觉元素乃至于剧情设定文本若满足独创性等要求均可获得著作权法的保护。

　　对于数字人来说核心的视觉元素为数字人自身形象，目前，我国法院基本认为“只要是作者独立创作,具有最低限度的审美意义,且不属于公有领域的造型艺术,均应视为满足了作品的独创性要求”，因此数字人形象被认定为美术作品的难度不大。如“YOYO鹿鸣案”[19]中，法院即认定软件产品女主角YOYO鹿鸣的形象体现了个性化表达、具有独创性，可作为美术作品保护。

　　3)NFT

　　NFT（Non-FungibleToken）又称数字藏品、非同质化代币。在中国互联网金融协会等三协会在今年4月发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》中，NFT被称为“非同质化通证”。“通证”二字精准的体现了NFT在数字内容确权方面的作用。上文提及的商标与著作权，权利凭证由有关部门发放，而NFT对权利的保护则依赖于区块链相关技术——项目方可通过智能合约的创建，在数据层面被确认为NFT的底层数字内容的创建者与所有者，并追踪后续交易的整个流程。而在法律层面，因著作权是自作品完成即自动产生的，通过作品上链，至少在证据层面可证明项目方在特定时间点即已持有相关作品，若嗣后权属发生争议，NFT也可作为初步权属证据提交。

　　实际上，数字人在NFT领域的布局已经开始。据“每日经济新闻”在今年3月28日的报道称：首个数字人“孔襄”及首款NFT已正式发布，公众可通过参与“孔襄绝版数字藏品”竞拍活动获得相关NFT[20]。

　　4)相关争议问题

　　是否可以主张外观设计专利？

　　实务中，项目方在开发卡通形象手办、盲盒等虚拟形象实体衍生商品时，常考虑以外观设计的方式对产品进行保护。而对于数字人来说，是否可以数字人本身作为一个虚拟产品，而其形象作为外观，进而申请外观设计专利保护呢？

　　2021年6月修订生效的《专利法》[21]认可了产品局部形状的可专利性，这一定程度为数字人形象直接申请外观设计专利提供了可解释空间，但外观设计专利的申请仍对载体有所要求，数字人作为产品，是否属于有载体，或者载体是形象、投放设备还是后台的操作计算机，仍需实践给予解答。

　　AI生成内容是否属于作品？

　　2021年6月1日，数字人华智冰（见下图）在北京正式亮相并进入清华大学计算机科学与技术系知识工程实验室学习，具有作诗、作画、音乐创作能力的她，创作内容是否可以获得著作权保护呢？

　　在“Dreamwriter案”[22]中法院认为AI创作的过程是指原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择，而不是涉案文章自动生成的那两分钟。虽然在生成的两分钟里，确实没有人的参与，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性，构成作品。也就是说AI创作内容的独创性来源于其背后的制作团队，AI仅为生成工具，而非创作主体，因此AI生成这一形式不构成作品可版权性的障碍，作品判断仍需以独创性等标准进行判定。

　　人机交互生成的内容是否属于作品？若属于作品，著作权是否属于项目方？

　　交互性是数字人产业的重要属性，那么通过人机交互产生的内容是否属于作品，其权利归属又如何认定呢？

　　首先，人机交互这一形式本身不影响内容的可版权性。人机交互意味着内容生成来源于自然人与机器，自然人创作毫无疑问是作品产生的常见方式，机器生成这一形式本身也不构成作品认定的障碍（如上文所述），因此，以人机交互方式产生的内容在满足独创性等标准的情况下，可以构成作品。

　　其次，判断人机交互作品著作权是否属于项目方，需判断作品独创性的来源，若人机交互作品独创性来源于项目方，不来源于用户[23]（即用户未创作具有独创性内容）的，人机交互作品著作权单独由项目方享有。

　　如“剪纸特效案”[24]中原告开发了一款具有互动性的剪纸特效，该特效通过设置窗景和红色纸张、识别用户鼻尖作为剪刀进行剪窗花并动态展开呈现在屏幕上。在该案中法院认为“本案中，用户鼻尖识别的交互程序设置、资源调度简单、机械，该人机交互并未产生新的连续的画面，未产生新的视听作品”，特效生成视听作品著作权归原告所有。

　　而在《楚留香》捏脸系统案[25]中，用户可通过一个捏脸系统在游戏设置的基础形象上，通过设置不同参数对基础形象的眉妆、瞳色、唇妆等进行调整，法院认为，“调整成果与基础形象差异过于细微，无法满足独创性的要求，用户的调整不属于作品创作”，相关作品著作权亦归游戏开发方单独所有。

　　需注意的是，前述两个例子中，法院均认为交互作品的独创性并不来源于用户，这是因为用鼻尖移动创作或者设定指定参数的创作空间确实有限。但随着交互技术的发展，用户创作自由度的提高[26]，用户生成内容达到独创性标准的可能性也会随之提高，交互作品则可能被认定为改编作品或合作作品，项目方与用户均对其享有权益。

　　通过XR技术呈现的人物形象是否为作品？

　　正如《2020年数字人发展白皮书》[27]对数字人的定义——“具有数字化外形的虚拟人物，与实体机器人不同，数字人依赖显示设备”，显示设备是数字人的核心要素之一，而随着技术的发展，3D视觉成像技术也逐渐从VR[28]、AR[29]、MR[30]发展到了可称之为当下视觉技术集大成者的XR[31]。前文已提及的数字人沐岚（其形象及虚拟拍摄场地见下图）即被称为中国首位实时科技UP主，能够通过以XR技术为核心的虚拟制片，将AR、VR、MR等多种沉浸式技术，通过最先进的实时渲染、数据可视化技术，打造出了丰富的场景与任务交互感。

（录制场地）

　　那么像沐岚这样的可通过设备实时在现实世界中呈现的3D数字人形象是否属于作品呢？

　　在“音乐喷泉案”[32]中法院认为喷泉“尽管不同于常见作品、具有持久固定的表达方式，但是，由于其客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美轮美奂的喷射效果呈现具有审美意义，构成美术作品。”

　　需要提醒的是，法院认定受保护的客体是喷泉喷射效果，也就是保护的是在装置开启时才会启动的一种综合性的艺术表达（而不是对喷泉喷射过程进行记录的视听作品），这点似乎与通过XR技术呈像的数字人有共通之处。

　　不过，XR技术呈现的3D形象与音乐喷泉不同的是，音乐喷泉虽然也是通过特定装置产生的效果，但其软件预置程序设置后，除后续变更程序，呈现效果是固定的，但对于XR技术呈现的3D形象来说，因其具有实时交互的需求，数字人表情、动作、甚至于整个外形，理论上均可由计算机的操作进行实时变动。美国法院在“花园绿植造型案”[33]认定因“花园的呈现样态始终处于变化之中”，不具有固定性，不给予其版权保护，我国法院是否也会因XR技术呈现的3D形象可能实时变动而认定其不够成作品呢？

　　（二）技术层面元素保护

　　数字人的制作与交互涉及五大技术模块[34]。其中制作层面包含人物生成与人物表达，通过人物生成，使数字人具备了近似于真人的外形特征，通过人物表达，使数字人具备了类似于真人的声音和表情。互动层面包含合成显示、识别感知、分析决策，这部分则让数字人具备交互性，以满足客服、游戏、虚拟偶像现场互动等强交互的需求。

　　对技术的保护包含两个层面：第一层面为实体层面（即技术产生的实体成果），第二层面为信息层面。在实体层面若相关成果能够满足专利法要求可尝试申请外观设计专利、实用新型或发明。而相对比较棘手的是信息层面，尤其是算法。因数字人很大程度为人工智能在应用层面的例子之一，深度学习等算法在数字人制作与交互领域有广泛的运用（如前文所述拥有创作能力的华智冰即是在超大规模人工智能预训练模型“悟道”的基础上进行开发的），因此下文将以算法的专利保护为重点说明数字人技术保护的问题。

　　1)专利

　　根据专利法规定智力活动的规则和方法不受专利法保护[35]。而算法“是指解题方法的精确描述，是对被组织在一定数据结构中的数据进行的一串处理和操作，以解决一定问题的方法和过程”[36]。因此，算法常被认为是一种智力活动的规则或办法而无法获得专利法的保护。对此，2020年2月生效的《关于修改专利审查指南的公告》明确规定：“如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于专利法规定的智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利排除其获得专利权的可能性。”因此，若以算法为手段开发可解决某一技术问题的技术方法的，可在申请书中说明其包含的技术特征，以争取方法专利的保护。

　　以数字人人物生成与人物表达相关发展技术为例，过去建模、渲染依赖手绘、CG等方法构建数字人的静态或动态视觉，十分耗时耗力且输出不稳定，但近几年随着数字人生成系统的完善，建立在算法基础上的自动化生成技术逐渐涌现，而相关专利申请则对保护相关技术提供了有效支持。例如，上海亦我信息技术有限公司在2021年11月申请的名为“一种基于深度学习的语音驱动3D人物面部表情方法与流程”的方法专利，公开了一种基于深度学习框架的数字人面部表情动画自动迁移方法，使用神经网络学习不同模型之间动画控制器通道参数之间的映射关系，从而实现用已知模型动画去驱动另一模型动画的效果。据报道，美国艺电公司EA（ElectronicArts）也已申请自动建模专利，通过该专利技术，EA或其授权方可使用真实人物的图像和标准的3D多边形地图网格进行建模，从而允许算法研究照片并调整线框图以自动匹配，最终形成完整的3D角色模型。

　　2)著作权

　　除专利外，若相关技术依赖代码发挥作用时，项目方可考虑进行软件著作权登记，以从著作权角度获得保护。如前文提到的“初音未来”，其最早是由日本的Crypton公司以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的音源库（暨该程序的数据包），毫无疑问，前述VOCALOID软件可受到著作权的保护。

　　对于数字人所涉及到其他可代码的技术，如建模系统、动作捕捉系统、能够对灯光、毛发、衣物等进行渲染的渲染引擎等，建议申请著作权登记进行保护。

　　3)商业秘密

　　根据相关法律规定，不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息可以作为商业秘密受到反不正当竞争法的保护[37]。

　　也就是说，除了以专利或者著作权这样需要申请权利凭证的方式对技术进行保护外，具有技术自研能力的项目方应当在项目之初对自研算法、人工智能训练数据、程序运行指标等数据采取严格的保密措施并落实相关保密制度，以防出现重要信息泄露。

　　注释：

　　1.参见：《2022年中国虚拟人产业发展白皮书》（头豹发布）。

　　2.二次元（日文：にじげん），是一个ACGN亚文化圈专门用语，来自于日语中的“二次元”，字面意思是空间的“二维”。因为日本早期的动画、漫画、游戏等作品都是以二维图像构成，简单来讲就是为在纸面或屏幕等平面上所呈现的动画、游戏等平面视觉作品，里面的角色都是图像形式，区别于真人饰演的影视剧，因此被称为“纸片人”。

　　3.CG（ComputerGraphics，电脑绘图）.

　　4.《民法典》第一千零一十二条、第一千零一十三条、第一千零一十八条、第一千零二十四条。

　　5.（2016）京0108民初1142号。

　　6.（2013）一中民终字第05303号。

　　7.著名笑星赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司（简称天涯公司）、谷歌信息技术（中国）有限公司（简称谷歌公司）侵犯肖像权纠纷案。

　　8.（2014）海民初字第12312号。

　　9.《民法典》第一千零二十三条。

　　10.(2004)吉中民一终字第728号。

　　11.(2015)宁民终字第322号。

　　12.(2015)碑民初字第05065号。

　　13.（2019）京0491民初35949号。

　　14.(2020)苏1183民初3825号。

　　15.(2017)沪01民终2051号。

　　16.《商标法》第八条。

　　17.（2017）浙8601民初3709号。

　　18.《商标注册用商品和服务项目申报指南》（来源：知识产权局官网）

　　19.(2020)粤0192民初46388号。

　　20.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1728540912168119799&wfr=spider&for=pc.

　　21.《专利法》第二条。

　　22.(2019)粤0305民初14010号。

　　23.当然人机交互场景下自然人并非只有用户，但为表述方便，下文人机交互中的自然人称用户。

　　24.（2021）浙0192民初3494号。

　　25.（2020）浙01民终1426号案。

　　26.比如目前大热的二次元捏脸游戏——《幻塔》，玩家已可对发型（前发、中发和后发可分别调整）、头发颜色（可从渐变到高光渲染）、五官（五官之间的细微距离、嘴角弧度的微小差距）、身体（高矮、三围）等进行精细调整。

　　27.参见《2020年虚拟数字人发展白皮书》，中国人工智能产业发展联盟总体组、中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会，2020年12月。

　　28.VirtualReality：虚拟现实，虚拟现实技术利用头戴设备模拟真实世界的3D互动环境。

　　29.AugmentedReality：增强现实，增强现实则是通过电子设备（如手机、平板、眼镜等）将各种信息和影像叠加到现实世界中。

　　30.MixedReality：混合现实，混合现实介于VR和AR之间，在虚拟世界、现实世界和用户之间，利用数字技术实现实时交互的复杂环境。

　　31.ExtendedReality：扩展现实，真实地显示三维场景画面、声音，并能和三维场景中的事物进行更多样化立体交互的一类设备和技术。

　　32.(2017)京73民终1404号。

　　33.Nos.08-3701and08-3712(7thCir.Feb.15,2011)。

　　34.参见《2020年数字人发展白皮书》，中国人工智能产业发展联盟总体组、中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会，2020年12月。

　　35.《专利法》第二十五条

　　36.《英汉计算机辞典》，人民邮电出版社1984年版，第24页。

　　37.《反不正当竞争法》第九条、《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条。

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