1.新类型商业秘密案件维权的难点——算法及植物新品种繁殖材料
案例1：豆子飞、高途乐公司侵害技术秘密纠纷二审民事裁定书
裁判日期 ： 2018.07.27
案由 ： 民事>知识产权与竞争纠纷★>不正当竞争纠纷【不正当竞争、垄断纠纷】>侵害商业秘密纠纷【侵犯商业秘密纠纷】>侵害技术秘密纠纷【侵犯技术秘密纠纷】
广东省高级人民法院
民事裁定书
(2018)粤民辖终493号
上诉人（原审被告）：豆子飞，男。
被上诉人（原审原告）：高途乐公司（gopro,inc.）。
授权代表：sharonzezima。
委托诉讼代理人：黄武双，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭杰，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高途乐科技（深圳）有限公司。
法定代表人：virginiairvinecrowe，董事长。
委托诉讼代理人：郭杰，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人豆子飞因与被上诉人高途乐公司、高途乐科技（深圳）有限公司（以下简称高途乐深圳公司）侵害技术秘密纠纷管辖权异议一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2032号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高途乐公司、高途乐深圳公司向原审法院起诉称：高途乐公司成立于2011年8月24日，是一家享誉全球的多功能摄像机制造企业，主要业务涉及相机以及相关产品的研究、开发、制造和销售。高途乐公司的相机是“极限运动专用相机”的代名词，已被冲浪、滑雪、极限自行车及跳伞等极限运动团体广泛运用。高途乐公司在全球成立了很多有关公司，其中于2014年11月7日在深圳市成立了高途乐深圳公司。高途乐深圳公司主要业务涉及对高途乐公司在中国生产制造的相机产品的质量进行监管和控制，包括但不限于相机产品的测试以及校正。高途乐公司将其拥有的相机产品的测试以及校正相关的机密以及专有技术等商业秘密，普通许可给高途乐深圳公司，许可其在业务范围内进行使用并在中国大陆就侵害商业秘密的行为进行维权。2015年8月，高途乐公司的员工汪帆发明了相机的“图像质量算法设计”。该算法设计包括了相机图像质量检测中最重要的一个环节，即图像瑕疵检测的算法。该相机质量瑕疵检测方法具有秘密性、保密性与价值性，依法构成商业秘密，依法受到法律保护。2015年4月13日，豆子飞签署了高途乐深圳公司劳动合同，在相机架构部担任图像质量工程师职务。2016年4月13日，豆子飞续签劳动合同，升职到核心技术部门担任图像质量工程师职务。2016年7月29日，豆子飞从高途乐深圳公司离职。豆子飞签署的劳动合同以及其确认的员工手册等都明确载明，包括涉案图像瑕疵检测算法在内的技术秘密属于商业秘密，豆子飞负有保密义务。豆子飞一直是图像质量工程师，而且在核心技术部门工作，接触了涉案商业秘密。2016年8月4日，豆子飞离职仅五天后就在网站上公开披露了包含上述算法技术秘密的软件源代码。经比对，豆子飞的该计算机软件源代码完全包含并体现了涉案算法的商业秘密。豆子飞违反保密义务，擅自使用涉案算法商业秘密，并向不特定的技术人员进行披露，侵害了高途乐公司、高途乐深圳公司享有的商业秘密权益，给其造成巨大损失。诉请判令豆子飞立即停止侵害高途乐公司、高途乐深圳公司商业秘密，包括但不限于立即删除发布在共享平台上含有涉案商业秘密的代码，立即返还或销毁含有涉案商业秘密的文档等载体；并赔偿高途乐公司、高途乐深圳公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用。
原审法院受理本案后，豆子飞在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，认为本案为侵权诉讼，豆子飞的户籍所在地为天津市东丽区，经常居住地为北京市海淀区，深圳市不是被告所在地。高途乐公司、高途乐深圳公司指控的侵权行为系所谓“违反约定，披露、使用或者允许他人使用商业秘密”，被控侵权行为均不在深圳市内。本案不能适用民诉法解释25条，被侵权人住所地不能视为侵权结果发生地。原审法院对本案不享有管辖权，请求依法驳回起诉或将本案移送至天津市第二中级人民法院或北京知识产权法院审理。
高途乐公司、高途乐深圳公司针对豆子飞的管辖权异议于一审时答辩称：豆子飞在法定期限届满之后才提出管辖权异议申请，不符合程序规定。豆子飞接触并违约带走涉案商业秘密的侵权行为皆在高途乐深圳公司住所地实施，高途乐深圳公司住所地系侵权行为实施地。本案豆子飞的行为属于最高人民法院民事诉讼法司法解释第25条规定的网络侵权行为，依据该条款规定，高途乐深圳公司的住所地深圳市是被侵权人住所地，原审法院依法享有管辖权。
原审法院认为，本案系侵害技术秘密纠纷。对于豆子飞提出的管辖权异议与高途乐公司、高途乐深圳公司的答辩，首先，原审法院于2017年11月22日向豆子飞北京住址的送达属于合法有效的送达，豆子飞在法定答辩期间提出管辖权异议，符合法律规定。其次，本案系侵害技术秘密纠纷案件，被诉侵权行为是豆子飞在网站上公开披露涉及技术秘密的软件源代码行为，属于通过互联网实施的侵害技术秘密行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、第二十五条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权结果发生地，而信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地，高途乐深圳公司的住所地位于深圳市，且符合原审法院受理范围，故原审法院依法对本案享有管辖权。豆子飞提出驳回原告起诉或将本案移送至天津市第二中级人民法院或北京知识产权法院的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百二十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、第二十五条的规定，裁定驳回豆子飞对本案管辖权提出的异议。案件受理费人民币100元，由豆子飞负担。
豆子飞不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，驳回高途乐公司、高途乐深圳公司的起诉，或将本案移送至天津市第二中级人民法院或北京知识产权法院审理。主要事实和理由：（一）被告所在地及被控侵权行为地均不是深圳市。豆子飞的户口所在地在天津市东丽区，经常居住地在北京市海淀区。被控侵权行为系在境外的网站公开含有高途乐公司、高途乐深圳公司所谓技术秘密的软件代码，同时本案也未见任何证据证明软件源代码上传地在深圳，故被控侵权行为地亦非深圳。（二）民诉法解释第二十五条不应适用于技术秘密侵权案件，高途乐深圳公司住所地不能视为本案侵权结果发生地。通过信息网络侵权只有在直接侵权的情况下才能适用民诉法第二十五条，而本案是涉及技术秘密案件，高途乐公司、高途乐深圳公司主张的也不是豆子飞直接将其技术秘密公开披露，其技术秘密只有一个算法思路，且载体为幻灯片文件，是否侵犯了高途乐公司、高途乐深圳公司的商业秘密还需要后续一系列的技术比对。因此，本案不是通过信息网络实施的直接侵权行为，而是一个复杂的知识产权案件，不能适用民诉法解释第二十五条确定管辖。（三）原审裁定架空了民诉法的“两便原则”和“原告就被告”原则，如果成为惯例，将极大地便于原告滥用诉权，损害劳动者的诉讼权利，制造劳动者的诉累。
高途乐公司、高途乐深圳公司均未向本院提交书面答辩意见。
本院经审查认为，本案是侵害技术秘密纠纷，应当按照侵权纠纷案件确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于同意广东省深圳市两级法院继续管辖专利等知识产权案件的批复》的规定，原审法院经最高人民法院批准，继续管辖辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件以及涉及驰名商标认定的民事案件，本案被告住所地不在原审法院的地域管辖范围，因此，本案需要审查原审法院在侵权行为地方面是否具有管辖本案的连接点。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵犯商业秘密的侵权行为。本案中，高途乐公司、高途乐深圳公司起诉主张高途乐公司的相机质量瑕疵检测方法构成商业秘密，高途乐公司将其拥有的有关相机产品测试及校正等商业秘密普通许可给高途乐深圳公司使用，豆子飞在高途乐深圳公司的核心技术部门担任图像质量工程师，其违反与高途乐深圳公司签订的劳动合同中约定的保密义务，离职后在开源软件社区网站上披露包含涉案图像瑕疵检测算法技术的软件源代码，向不特定的技术人员开放，构成侵权。高途乐公司、高途乐深圳公司指控豆子飞实施的侵权行是在开源软件社区网站上公开披露涉及技术秘密的软件源代码行为，属于通过信息网络实施的侵害技术秘密行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条关于“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”、第二十五条关于“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”的规定，本案高途乐深圳公司作为被侵权人提起诉讼，其住所地位于广东省深圳市，故原审法院作为侵权行为地且是最高人民法院指定有权管辖技术秘密民事案件的中级人民法院对本案享有管辖权。高途乐公司、高途乐深圳公司已经依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条关于“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，选择向本案侵权行为地有管辖权的原审法院起诉。因此，豆子飞上诉主张原审法院对本案没有管辖权，并请求驳回起诉或将本案移送天津市第二中级人民法院或北京知识产权法院审理的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审裁定驳回豆子飞提出的管辖权异议正确，本院予以维持。豆子飞的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长： 邹 莹
审判员： 苏大清
审判员： 邵静红
二Ｏ一八年七月二十七日
书记员： 彭思嘉
案例2：山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵犯植物新品种权纠纷二审判决书
审理法院：陕西省高级人民法院
案号：（2015）陕民三终字第00001号
案由：民事
裁判日期：2015年03月20日
上诉人（原审原告）山东登海先锋种业有限公司，住所地山东省莱州市三山岛特别工业区。
法定代表人吴树科，该公司董事长。
委托代理人董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人贾庆忠，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西农丰种业有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区北二环西段陕西农用物资市场B138-139号。
法定代表人赵永强，该公司总经理。
委托代理人郑学义，北京市博人律师事务所律师。
委托代理人高瞻，陕西树理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西大丰种业有限公司，住所地山西省太原市小店区坞城南路49号。
法定代表人郭国亮，该公司董事长。
委托代理人郑学义，北京市博人律师事务所律师。
委托代理人赵振凯，陕西树理律师事务所律师。
山东登海先锋种业有限公司（以下简称“登海公司”）与陕西农丰种业有限责任公司（以下简称“农丰公司”）、山西大丰种业有限公司（以下简称“大丰公司”）侵犯植物新品种权纠纷一案，西安市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）西中民四初字第00132号判决书，登海公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人董慧芳、贾庆忠，被上诉人农丰公司委托代理人郑学义、高瞻，被上诉人大丰公司委托代理人郑学义、赵振凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，先锋国际良种公司（系美国公司）于2005年5月18日向农业部申请“先玉335”植物新品种权，2010年1月1日获得授权。属或者种为玉米，品种权号为CNA200502080.8，品种权保护期为十五年。2013年11月14日该品种权年费予以缴纳。
2010年6月，先锋国际良种公司授权登海公司在内的三个被许可人以自己的名义，对任何侵犯和损害其植物新品种权的单位和个人单独或共同提起民事诉讼。上述被许可权人有权委托中国律师代表其在以下代理权限内对任何侵权单位或个人采取法律行动：调查取证，在民事诉讼中提交诉状、参加庭审、变更诉讼请求、申请执行、接受经济赔偿等。授权的期限至书面撤销之日终止。该《授权书》已经美国公证人员证明，并经中国驻芝加哥总领事馆认证。
2013年4月17日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队在农丰公司扶风分公司门店进行检查，制作了现场检查（勘验）笔录，笔录记载该门店经营的种子为大丰公司生产的“大丰30”，该批种子共订购40大袋，每大袋内20小袋，现场进行了抽样。同日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政结合执法大队委托河南省依斯特种子质量检测有限公司对“大丰30”进行品种真实性检测，并出具具有法律效力的检测报告（涉嫌品种为“先玉335”）。4月22日，河南省依斯特种子质量检测有限公司作出检测报告，结论为“依据NY／T449-2001，该样品电泳谱带与对照样‘先玉335’电泳谱带比对一致。”同日，扶风县农业局向农丰公司扶风分公司下发查封（扣押）决定书。决定书内容为，因该分公司涉嫌经营假种子一案，依据《中华人民共和国种子法》之规定，对该分公司经营的玉米杂交种“大丰30”予以查封（扣押）柒日。4月27日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队委托北京市种子检测中心对邮寄来的样品用DNA作品种一致性和真实性检测。5月10日，扶风县种子管理站工作人员在陕西省扶风县公证处工作人员的监督下，对封有“农作物种子监督抽样样品封条”的包装袋（包装袋表面记录作物：玉米，品种：大丰30，数量1000g）完整性进行检查后，现场拆分包装物，并分别装入两个纸袋中，用钉书机封口后，进行封样。将其中一袋通过中国邮政速递邮寄给北京玉米种子检测中心。6月9日，北京玉米种子检测中心出具检验报告，依据NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，待测样品与对照样品“先玉335”，比较位点数40，差异位点数0，结论是相同或极近似。
另查，2013年9月26日，江苏省南京市中级人民法院作出（2011）宁知民初字第748号民事判决，2013年9月3日，山东省济南市中级人民法院作出（2012）济民三初字第101号民事判决，该两份判决均认定“先玉335”的品种权人为先锋国际良种公司，登海公司经授权有权对侵害“先玉335”植物新品种权的行为提起诉讼，对于登海公司作为原告的主体资格进行了确认。该两份判决均发生了法律效力。
登海公司诉称，玉米新品种“先玉335”于2004年、2006年通过国家农作物品种审定委员会审定，并于2010年1月1日被农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA20050280.8，品种权人为先锋国际良种公司。2010年6月登海公司经先锋国际良种公司授权，有权以自己名义对侵犯“先玉335”植物新品种权的行为单独提起民事诉讼并承担诉讼义务。2013年5月，登海公司发现农丰公司对外销售外包装为“大丰30”而实际为“先玉335”的玉米种，该产品由大丰公司生产。农丰公司、大丰公司未经品种权人许可为商业目的生产或销售“先玉335”玉米种的行为，侵犯了“先玉335”植物新品种权。请求判令农丰公司、大丰公司：1、立即停止侵犯“先玉335”植物新品种权行为；2、赔偿登海公司经济损失30万元并承担本案诉讼费用。
被告农丰公司辩称，一、登海公司不具有起诉主体资格。“先玉335”新品种的品种权人为先锋国际良种公司，登海公司须取得品种权人的有效授权，才能代品种权人或以利害关系人的名义提起诉讼。而登海公司提交的所谓授权证据不符合相关规定，不能证明其主体资格。二、农丰公司销售“大丰30”，不侵犯任何第三方权益。“大丰30”是大丰公司选育具有自主品种权的玉米新品种，大丰公司已经向农业部植物新品种保护办公室申请对“大丰30”的植物新品种保护，农业部植物新品种测试中心于2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》（DUS测试）结论为：测试品种“大丰30”与“先玉335”比对具有特异性，“大丰30”具有植物新品种的特异性、一致性、稳定性特征；该品种于2012年2月分别获得山西省、陕西省农作物品种审定委员会审定。因此农丰公司的销售行为合法。三、登海公司提交的检验报告不具备认定侵权证据的效力。1、扶风县农业综合执法大队2013年4月17日到农丰公司扶风分公司的人员有朱青锋、李银科、李娜，武根周根本就没有来，两份笔录也都是朱青锋写的。因此执法行为不符合规定，以不合法程序取得的证据当属无效。2、登海公司提交的两份检验报告中的检测样品，取样程序违反规定，农丰公司对其送检样品的真实性亦不予认可。请求驳回登海公司的诉讼请求。
被告大丰公司辩称，一、登海公司未取得有效授权，不具有诉讼主体资格。登海公司提交的有关授权的证据，存在瑕疵，不能作为其诉讼主体资格的证据。二、“大丰30”是大丰公司精心选育的玉米新品种。该品种2009年-2010年完成山西省春播早熟区区试，2011年完成山西省中晚熟区区试和生产试验等程序；2010年-2011年完成陕西省春、夏播玉米区试和生产试验。同期还完成了宁夏回族自治区品种审定程序。2010年大丰公司向山西省农作物品种审定委员会报请“大丰30”的DNA指纹检测曾出具与“先玉335”没有明显差异的检验报告。但该项检测仅采用了40对SSR引物作为分子标记，且该40对引物的标记位点并未被证明与任何玉米品种间的性状差异相关联。当该项检测不能做出有差异的结果时，根据相关规定有必要和可以采取其它途径，或者增加分子标记的数量和种类。为此，大丰公司根据我国对农作物品种审定的原则和国际普遍采用的测试做法，委托国家玉米专业委员会和国家玉米改良中心分别在海南省三亚市和山西省文水县良种场对“大丰30”、“先玉335”及其母本自交系进行田间鉴定；增加引物数量，再次做DNA检测；向山西省农业种子总站申请报农业部植物新品种保护办公室委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”做品种特异性、一致性和稳定性测试（DUS测试）。相关鉴定、测试报告结论均证明“大丰30”与“先玉335”具有明显且可重现的差异，具备特异性。鉴定、测试报告结论被政府主管部门采纳，通过对“大丰30”玉米新品种的审（认）定。三、大丰公司生产、经营“大丰30”不侵犯任何第三方权益。大丰公司已经向农业部植物新品种保护办公室申请对“大丰30”的植物新品种保护；“大丰30”已于2012年通过山西、陕西和宁夏三省（区）审（认）定。大丰公司在审定区域生产、经营或允许他人经营“大丰30”，不侵犯任何第三方权益。四、登海公司提交的两份“检验报告”，不具认定侵权证据效力。1、大丰公司申请对植物新品种保护时，已按规定将样品送交农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保藏，如认定被查封的“大丰30”是否侵犯其他已被授权保护的植物新品种，应首先将提取的所谓侵权“大丰30”封样与大丰公司申报植物新品种保护时送交植物新品种保藏中心保藏样品进行鉴定比对，以鉴定其真实性；如与保藏样品不一致，则再与所谓的被侵权品种进行比对，籍以确认是否侵权。2、NY／T449-2001《玉米种子纯度盐溶蛋白电泳鉴定方法》，仅“适用于玉米单交种及亲本的真实性和品种纯度鉴定”，其效力无法与农业部植物新品种测试中心于2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》结论抗衡。3、NY／T-1432-2007《玉米品种鉴定DNA指纹方法》，虽适用于玉米自交系和单交种的品种鉴定，因其引用标准为GB／T19557.1-2004《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南—总则》，根据总则4.6规定，农业部植物新品种测试中心进行DUS测试出具的《农业植物新品种测试报告》为最具证据效力证据。4、登海公司提交的两份“检测报告”中的检测样品，取样程序违反规定，大丰公司对其送检样品的真实性亦不予认可。综上，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、登海公司的诉讼主体资格是否适格。大丰公司对于先锋公司对登海公司的授权提出异议，由于登海公司提交的授权书内容明确且已通过公证认证手续，登海公司的授权亦在授权期限内，同时已发生法律效力的判决书亦认定登海公司已取得了先锋国际良种公司的授权，故认定登海公司的诉讼主体适格。二、大丰公司生产、销售“大丰30”的行为是否构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对于田间观察检测与基因指纹图谱检测结果间的效力问题，解释并没有规定。本案中双方认可通过DNA检测的结论为40个位点无差异，但大丰公司认为在此种情况下DUS检测即田间观察检测如能确认属于不同品种的，应以该结论为准。对于大丰公司提交的关于“大丰30”DUS检测结论，登海公司不予认可，对真实性、合法性、关联性均提出异议。大丰公司向原审法院提交的证明DUS检测结论的证据中有农业部植物新品种测试中心出具的《农业植物新品种测试报告》，大丰公司已提交该报告的原件，山西省农业种子总站所写的《“大丰30”玉米品种试验审定情况说明》也从另一角度印证该测试报告的真实性，同时，登海公司未提交相应的反驳证据，故对于该测试报告的真实性，该院予以确认。关于该报告的效力问题，该报告的结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，该测试报告显示的测试时间为一个生长周期，登海公司认为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》规定测试周期至少为两个独立的生长周期，而该报告的测试周期只有一个生长周期，故测试报告的依据不合法，由于该报告系针对田间观察检测鉴定进行，与用于解决品种授权的DUS检测不同，在实验设计时已经给申请品种设计了2次重复，故登海公司的此项异议本院不予支持。由于该报告系农业部植物新品种测试中心出具，该机构与大丰公司无利害关系，报告结论有相应数据支持，故该报告的结论合法有效。关于该报告能否证明“大丰30”与“先玉335”不是同一个品种的问题，登海公司认为该报告不能作为否定其所提交DNA检测结论的证据，登海公司所提供的DNA检测结论是建立在40对引物基础上的，这种检测方法实践中虽然常被用来证明两品种间遗传上相同或高度近似，但是由于40对引物所占引物数量的比例较小，与DUS检测相比，DUS检测法更为准确。因为通过田间种植，两品种间是否存在差异、差异是否显著均可进行现场观测，数据、结论更为可靠。依据该报告，可以认定“大丰30”与“先玉335”相比具有特异性、一致性、稳定性，即“大丰30”和“先玉335”不是同一个玉米品种，因此大丰公司生产、销售“大丰30”的行为不构成侵权。综上，判决：驳回山东登海先锋种业有限公司诉讼请求。案件受理费6800元由山东登海先锋种业有限公司承担。
登海公司不服原审判决，向本院上诉称：1、大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》不具有关联性、合法性、真实性。该报告的委托单位和测试种子的来源与本案无关。该报告的委托单位是农业植物新品种保护办公室，不是本案当事人，且该报告针对的是2011年提供的“大丰30”种子，而并非本案2013年被扣押的被控侵权产品。该报告不具有合法性，该报告显示测试周期为1个生长周期和试验设计2次重复，违反了《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南总则》、《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》和《主要农作物品种审定办法》中关于“DUS测试周期至少为2个独立的生长周期、试验重复不少于3次”的规定。该报告不具有真实性，该报告检测材料来源不合法，人工填写品种名称与测试报告所依据标准的存在与否未查明。2、一审法院认定“DNA检测方法与DUS检测相比，DUS检测更为准确”缺少事实和法律依据。
被上诉人大丰公司答辩称：1、大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》具有关联性、合法性、真实性。该报告的委托单位和测试种子来源和本案具有关联性。大丰公司向山西省农业种子总站申请做田间种植鉴定，山西省农业种子总站取样后送交农业部植物新品种保护办公室后再转交给农业部植物新品种检测中心用于DUS测试。涉案2013年被扣押的种子与做DUS测试的种子都是“大丰30”，上诉人没有证据证明2013年被扣押的种子不是“大丰30”。该报告具有合法性。该报告的出具单位合法，没有相关法律规定判定是否侵犯植物新品种权的“田间观察检测”必须2个或以上生长周期。该报告具有真实性。报告中手写的被测试品种名称和比对品种的名称确系测试中心工作人员所为，上诉人没有证据证明是大丰公司所为。2、最高法院司法解释明确规定，一般认为，田间观察检测方法比基因指纹图谱检测方法更为可靠和准确。国际植物新品种保护联盟采用的就是DUS测试方法。我国是1999年参加的成员国。
被上诉人农丰公司答辩称：农丰公司获大丰公司授权销售“大丰30”，是合法的经营行为，不侵犯任何第三方权益。其它答辩意见同大丰公司。
经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：大丰公司生产、农丰公司销售的涉案“大丰30”种子是否侵犯了登海公司“先玉335”的植物新品种权。
关于大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》是否具关联性、合法性、真实性的问题。关于登海公司提出的该报告的委托单位和种子来源与本案没有关联性的问题。经审查，该报告的实际委托单位是大丰公司，故上诉人认为该报告的委托单位与本案没有关联性的理由不能成立。上诉人认为该报告的种子来源是2011年的“大丰30”种子，而非涉案2013年被扣押的外包装为“大丰30”而实为“先玉335”的种子。经审查，“大丰30”是大丰公司自行研发、生产的在审定区域内授权由农丰公司销售的玉米品种。上诉人未能提供充分证据证明涉案被扣押的种子是外包装为“大丰30”而实为“先玉335”，且其在一审中对涉案被扣押的种子是否为“大丰30”的问题明确表示不申请司法鉴定，二审中又因涉案被扣押的种子已不存在无法申请司法鉴定，故上诉人认为该测试报告的种子来源与本案没有关联性的理由不能成立。关于上诉人提出的该报告显示的1年的测试周期不符合《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南总则》等问题。由于该报告是针对判定是否侵犯植物新品种权的田间观察检测鉴定进行，而非针对解决授予植物新品种权的DUS检测，且在实验设计时已设计了2次重复，没有法律规定判定是否侵权的田间观察检测鉴定必须测试2个以上的生产周期，故上诉人认为该报告不具有合法性的理由不能成立。关于上诉人提出的该报告不具有真实性问题。经审查，该报告是农业部植物新品种测试中心出具的原件，报告中手写的被测试品种名称和比对品种的名称是测试中心工作人员所为，内容真实，故上诉人认为该报告不具有真实性的理由不能成立。
《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷涉及的专门问题可以采用田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。依据最高人民法院《关于对〈最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定〉的理解与适用》的说明，一般认为，基因指纹图谱检测具有快捷、方便、成本低的优点，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠，但需要的时间长。本案中，登海公司提交的电泳谱带及DNA检测结论与大丰公司提交的DUS检测结论存在矛盾，登海公司不能提供更强的证据来否定大丰公司提交的DUS检测结论。根据“谁主张、谁举证”的原则，登海公司主张大丰公司及农丰公司侵权的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费6800元按原审判决执行，二审案件受理费6800元，由山东登海先锋种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋小敏
审判员 张润民
代理审判员 罗亚维
二〇一五年三月二十日
书记员 唐智勇
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