《知识产权与损害赔偿》 [日]田村善之 著 刘影 译
【内容简介】
本书以解决专利损害赔偿额度低这一世界性难题为出发点，着眼于厘清规范的损害赔偿基础概念，为日本《专利法》第102条构建了一套符合立法本意的解释论体系。第1部分从四个维度展开：文理论从文义视角描绘第102条的制度本相；系谱论从时空视角梳理第102条的制度轨迹；制度论从比较法视角吸收了德国、美国的制度精华；解释论从整合性视角擘画了一幅应然的制度图景。第2部分介绍了作者在1998年日本《专利法》修订中提出的立法建议被采纳的情况。同时，作者还就21世纪初期日本专利损害赔偿实践中的前沿问题和理论上的崭新课题进行了补充论证，并提出具有内在一致性的建议。
01 作者简介
田村善之，东京大学法学政治学研究科教授，国际知名知识产权法专家。出版专著20余部，发表论文200余篇，其研究成果多次被采纳用于专利法、著作权法、反不正当竞争法等法律修订，对完善日本知识产权法律制度产生了重要影响。曾主持“面向多元化分散控制的新时代知识产权法政策学”等日本顶级重大科研项目，为日本知识产权国际交流和人才培养做出了卓越贡献。
02 译者简介
刘影，北京理工大学法学院助理教授，北海道大学知识产权法学博士，数字经济与政策智能工业和信息化部重点实验室研究员。研究方向为知识产权法和科技创新法。在《清华法学》《比较法研究》《知识产权》等核心期刊上发表论文十余篇，主持国家社科基金及省部级纵向课题4项。部分成果刊登在《光明日报》《国家高端智库报告》等国家级媒体和智库刊物上。
【中译本序（节选）】
本书是笔者于1993年出版的《知识产权与损害赔偿》（弘文堂）一书的中文译本。当时，日本国内的知识产权侵权，特别是专利侵权损害赔偿的数额被计算得较为低廉。基于这一认知，本书的写作目的在于论证是否有必要专门针对专利侵权损害赔偿设定一个特殊规定，并通过对德国法、美国法进行系谱上和制度上的比较分析，提出一套有助于提高日本损害赔偿数额的解释论。
实际上，日本专利侵权损害赔偿相关判例有了最新发展，相关法律制度也被进一步修订和完善，而本书中提出的建言也成为推动这些进展的一个契机。因此，笔者想在中译本序中简要总结本书中提出的几点建言，并在此基础上概览其对后续判例发展和法律修订产生的影响，同时尝试尽可能详尽地说明日本专利侵权损害赔偿制度的现状。
本书指出，20世纪90年代前半段，即本书出版发行前后，日本有关专利侵权损害赔偿的审判实务中存在“三点组合”问题，并有针对性地提出了相应的解决方案。由此，有必要明确本书出版以后的判例和历次法修订的意义。以下对本书中提出的问题加以简要总结。
1.“三点组合”之问题一：逸失利润赔偿中“全有或全无”（all or nothing）的取向
如上所述，现行《专利法》第102条第1款第1项中针对逸失利润的推定规定是在1998年《专利法》修订中增设的新条款。在此之前，审判实务中直接适用《民法》第709条，并主要立足于差额说。为了让专利权人的财产状态回归没有发生侵权时的状态，法院以如若未发生侵权则应该获得的利润这种方式对逸失利润加以赔偿。
但是，日本法院认定逸失利润赔偿的门槛极高，并呈现出“全有或全无”的取向。在侵权产品中存在发明专利以外的特征或者市场上存在竞争产品等情况下，即便不存在侵权行为，也无法确定对于侵权产品的市场需求会在多大程度上转向专利权人的产品。对于此类案件，当时的日本法院没有选择提供一个中间选项，而是以缺少因果关系的证明为由，全盘否定了逸失利润的赔偿。
2.“三点组合”之问题二：权利人不实施的情况下否定侵权人所获利润的推定
接下来的问题则是，在推定侵权人所获利润的过程中将专利权人是否实施解读成推定的要件之一。
尽管1998年《专利法》修订前，第102条第1款和现行《专利法》第102条第2款中侵权人所获利润的推定规定在条文上并未明确要求专利权人自身实施的要件，但在审判实务中，法院认为第102条第1款只是推定损害额的条款，而不对损害本身进行推定。因此，如果专利权人未实施其发明专利，法院一般会以未发生损害为由否定第102条第1款的适用。
3.“三点组合”之问题三：相当的许可费赔偿中趋近实施许可合同的业界行情
关于1998年《专利法》修订前的第102条第2款（现行第102条第3款）中的赔偿额，日本审判实务中通过实施许可合同的市场行情进行了平均化处理。
于是，特别是在权利人不实施其发明专利的情况下，不止是逸失利润，就连侵权人所获的利润的推定都无法启动，赔偿额就变成了许可费的相当额。这时一般在实施许可合同中支付许可费的市场行情与请求权利人合法许可时一样，只要支付相同的额度即可。而且，从经济理性出发，如果考虑到侵权行为不被发现或不被提起诉讼等可能性，反而是实施侵权行为更加有利，这一点正是问题所在。
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