文 | 冯刚  中国政法大学 博士研究生

　　2020年4月30日，全国人大常委会向社会公布了《著作权法（修正案草案）》并征求意见。笔者不揣鄙陋，提出以下建议。

　　一、草案概述

　　修正案草案针对现行《著作权法》的标题及篇章结构均未改动，条款数量方面的变化也不大[1]；但修正案草案对于条款内容的改动较大。笔者认为，改动的内容可以分为以下三种情况：

　　第一种情况：法律术语及个别表述改变但实质含义并未改变的情况

　　修正案草案第2条、第9条、第11条、第16条、第19条、第21条、第22条、第5条第2项、第7条、第26条、第28条、第10条第1款第7项、第10条第1款第11项、第10条第1款第12项、第22条第1款第3项、第22条第1款第12项、第45条第2款、第51条第8项。

　　第二种情况：形式上发生重大改变，但实质上没有重大变化的情况

　　1、形式上增加的情况

　　此类情况包括：（1）将现行其他法律文件中的规范上升规定于修正案草案之中；（2）对于类似规则进行概括规定。因此，此类情况并未创设新的法律规则。

　　2、形式上删除的情况

　　此类情况包括：（1）对于其他法律中已有明确规定且著作权领域并无特殊性的规范进行删除；（2）对于类似规则进行概括规定后，删除原有的类似规则。因此这种删除实际上并没有取消或者改变相关规则在著作权领域的适用。

　　第三种情况：实质上发生重大改变的情况

　　修正案草案第3条第6项、第3条第2款、第4条、第7条、第8条、第10条第1款第7项、第12条第2款、第15条、第16条第2项、第18条、第21条第3款、第22条第1款第6项、第22条第1款第10项、第23条、第37条第5项、第38条、第43条、第45条第1款第3项、第46条、第50条、第51条第6项、第51条第8项、第52条、第53条、第62条。

　　二、整体评析

　　笔者认为，本次著作权法修订体现了以下特点：

　　1、以鲜明的立场体现加大著作权保护力度的基本要求

　　“体现时代特色、加大保护力度”是本次著作权法修订的核心的目标和主题之一。[2]修正案草案贯彻上述原则，例如：（1）修正案草案第7条将扩展了著作权行政部门的层级和范围，从现行法的省级政府著作权行政管理部门扩展为县级以上政府主管著作权的部门，扩展了两个层级：地市级和县级，数量方面更是大大增加了[3]。（2）第52条作出了行政责任手段的多样化及处罚标准的具体化规定。（3）最为突出的是第53条，增设了惩罚性赔偿制度；大幅提升法定赔偿额上限；增设举证妨碍制度。（4）第54条增设了行政机关调查及当事人配合义务的规定。

　　2、以精准的概念涵摄技术发展产生的新型客体

　　现行《著作权法》第3条规定了作品的类型。其中，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”被定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”[4]。

　　随着文化领域的不断发展繁荣，新的以视听形式出现的作品层出不穷，对“电影及类电作品”的概念也提出了新的挑战，例如动画电影、多媒体课件、短视频、互动影视、互动视听、二次剪辑/混剪作品、直播画面、乃至单机或网络电子游戏画面、体育转播画面等新的形式。这些形式均难以被前述定义所涵摄。尽管在个别情况下，法院通过扩大解释的方法，利用最相近似作品类型较好地解决了个案纠纷，但由于没有统一的标准，导致这种突破性保护缺乏法律依据。

　　修正案草案将现行《著作权法》中的电影及类电作品的作品类型统一修订为“视听作品”这一新的作品类型。笔者认为，相对于“电影及类电作品”，“视听作品”的表述能够更好地揭示该类型作品与其他类型作品的差别的实质，在概念上也具有更强的涵摄性，能够更好地应对和解决现实的发展和变化。

　　3、以集约的手段满足市场大量广泛的使用需求

　　随着作品利用技术手段的不断进步，作品利用模式的不断发展以及作品利用环节的不断分化，作品利用市场日益专业化和集中化，作品利用需求日益海量化和整体化，作品授权条件日益统一化和标准化，因此产生了以集约的方式进行著作权授权的客观需求。著作权集体管理组织的出现正是满足这一客观需求的必然产物。修正案草案第8条就是对于著作权集体管理组织的概括规定：首先明确了著作权集体管理组织的基本性质为非营利法人；其次建立了确定收费标准的程序及救济手段；再次规定了收取费用全流程公开的原则；最后强调了行政机关加强监管的重要保障。

　　4、以清晰的规范解决现实长期争论的权利归属

　　（1）确立了改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品的统一规则

　　现行《著作权法》关于权利归属条款的表述不够明晰，导致理论及实务中存在一定争议。

　　现行《著作权法》第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。该规定中但书部分具有一定的模糊性，因此对于改编作品进行再改编是否必须获得原作品著作权人的许可这一问题，现行《著作权法》的第35条、37条第2款、第40条第2款中，均未明确涉及；而现实中，著作权产业对于改编作品再改编的情况又是非常普遍的。导致司法实践不一致，进而严重影响著作权产业相关利益方形成统一稳定预期。

　　修正案草案第12条第2款增加了“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可”的规定，不仅能够解决上述改编作品再改编的权利行使的条件问题，还将现行《著作权法》的第35条、37条第2款、第40条第2款的内容统一在一个条款之中，更为精炼。笔者认为这一规定是符合著作权法理论框架、司法实务以及相关行业发展现实的，在立法技术上，其表述也是准确而有弹性的。

　　（2）创设了“职务表演”权利归属规则

　　这是修正案草案创设的一个新规则。在现行《著作权法》中，对于关于自然人的职务作品的权利归属及行使规则作出了明确规定。但对于为完成演出任务而进行的职务性表演，对其归属及权利行使则缺乏直接的法律规定，目前只能完全依赖从业者通过协议的方式进行约定。

　　修正案草案参照职务作品的相关规定，对“职务表演”的归属及权利行使作出明确规定，一方面通过立法解决了长期存在、亟待解决的难以，另一方面，也为当事人通过平等协商签订合同的意思自治留下了必要的空间，在规范的确定性和灵活性之间取得了平衡。

　　（3）对报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台及所属媒体的工作人员创作的职务作品进行了明确的规定

　　修正案草案第16条增列了一项：报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台及所属媒体的工作人员创作的职务作品。上述规定通过立法的形式明确回答了长期以来存在的“新闻稿件等作品的版权到底应当归属于记者还是媒体”的问题。该规定既符合新闻媒体相关作品自身的性质，也符合有利于作品创作传播的著作权法立法宗旨，有利于相关作品的广泛传播。

　　5、以合理的需求调整权利限制例外的界定范围

　　（1）扩展了合理使用的范围

　　修正案草案第22条第6项将现行《著作权法》中在学校课堂或者科学研究中对作品合理使用的使用方式由“翻译或少量复制”扩张到“翻译、播放或者少量复制”，充分考虑了包括视听作品在内的新作品类型的传播方式。

　　同时，修正案草案第22条第10项关于对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像属于合理使用的规定中，取消了现行著作权法中“室外”的限制，解决了室内公共空间（如酒店大堂、餐厅、公司前台等）陈列艺术作品的法律性质问题。

　　（2）扩展了法定许可的范围

　　这方面的规定主要体现在修正案草案第23条。取消了现行《著作权法》中“除作者事先声明不允许使用的外”的除外规定，以及关于义务教育“九年制”的范围，并且在法定许可使用的作品范围中增加了“图形作品”的类别。

　　三、意见建议

　　笔者认为在以下几个方面，著作权法修正案草案的规定值得进一步研究和完善：

　　1、封闭规定难以满足开放发展的实际需求

　　（1）关于作品类型的问题

　　与现行《著作权法》一样，修正案草案第3条对于作品类型仍进行了封闭性规定，列举了8种具体的作品类型以及“法律、行政法规规定的其他作品”。但是事实上由于我国法律及行政法规目前并未就其他作品类型作出规定，因此该项规定在形式上具有开放性，实质上仍为封闭性规定。

　　笔者认为，著作权法关于作品类型作出例示性规定，可能更加符合实践需求。具体而言，可以参考其他国家和地区的著作权法，表述为“典型的作品类型如下”或“常见的作品类型如下”等等；或者采用一种简单方式，即把“法律、行政法规规定的其他作品”中“法律、行政法规规定的”字样删去，即改为“其他作品”，但前提是必须仍然满足总括性的规定，即独创性和可复制性。这样会更有利于司法及时地解决新技术、新模式带来的新问题，更好地实现司法保护的主导性、能动性和实效性。 

　　（2）关于合理使用的问题

　　修正案草案第22条关于著作权合理使用制度的规定，将现行《著作权法实施条例》中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的内容上升至著作权法层面，但对于著作权合理使用的列举仍然是有限穷尽式的。

　　笔者认为，此种立法模式不能满足实践中出现的新情况。一方面，在涉及合理使用的认定的司法实践中，除了对案件情况是否符合现行《著作权法》第22条中的列举的12种情形进行直接判断之外，通常也会通过“三步检验法”或者“四要素法”进行检验。司法中突破现行《著作权法》列举的12种具体情形认定为合理使用的判例屡见不鲜。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）提出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该司法政策即为突破现行《著作权法》对于合理使用进行有限式穷尽列举的总体性突破。另一方面，司法政策对于个别特殊情况也作出了突破性规定。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条，对于网页快照和缩略图，在不影响相关作品的正常使用,且未不合理损害权利人对该作品的合法权益的情况下，可以构成合理使用。该行为即不属于现行《著作权法》第22条规定的情形。

　　笔者建议，对于著作权合理使用作出构成要件加典型情况的规定。即第一款规定合理使用的构成要件，第二款规定合理使用的典型情形，第二款最后一项规定为“其他情形”，从而为技术进步和行业发展预留一定的弹性空间。

　　2、随意登记难以保证海量作品的权属真实

　　修正案草案第3条第2款增加了关于著作权登记的规定，对此笔者持保留意见。现有的著作权登记制度难以充分保障权属的真实性，如果过于强调登记的地位和作用，会使得至少部分社会公众误认为著作权登记内容均有较高的真实性和较大的证明力。

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。可见，著作权登记证书仅是司法解释中列举的证明权属的初步证据之一，其证明力并不必然高于司法解释中列举的其他权利证据的证明力。因此，笔者建议将有关著作权登记的内容放入“著作权的归属”一章中，而不必规定于“总则”部分。

　　关于登记的法律效力的问题，知识产权各部门法的规定不同：《专利法》第10条第3款将登记规定为生效要件，《商标法》第43条第3款将登记规定为对抗要件，而现行《著作权法》及修正案草案对此均未作出规定。 

　　笔者认为，相比专利法，商标法关于登记效力的规定更为合理，但就著作权法而言则不宜将登记规定为对抗要件，理由是：（1）作品名称的任意性与专利号、商标号的确定性之间存在差异；（2）著作权登记机关的复数性（省级行政区域）与专利、商标登记机关的全国唯一性之间存在差异；（3）著作权登记内容的片段性（尤其是计算机软件）与专利、商标登记内容的完整性之间存在差异。

　　现实中已经出现了大量商标抢注的乱象，由于著作权登记信息存在着不准确不严谨的风险，著作权登记的随意性使其比商标注册更为容易，因此会大大增加出现“一权数授”或“一物数卖”的可能性，产生更大的负面影响。极而言之，在现行著作权登记模式下，将登记规定为对抗要件不仅不能减少，反而可能会增大著作权权利归属乱象的风险。

　　3、司法审判难以确定集体管理的收费标准

　　修正案草案第8条规定，著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

　　笔者认为，仲裁机关处理此类纠纷的可能性不大。因为一般收费模式确定是签订合同之前，在这种情况下，由于集体管理组织和使用人、意向使用人之间还没有合同，自然也无法达成有效的仲裁条款。因此，大量纠纷必然需要通过诉讼的方式解决，而法院对此也很难处理。

　　笔者认为，收费模式的关键问题不在于法律逻辑，而在于市场逻辑，即真实市场中的利益归属、分配机制及争议解决制度设计。但这个问题具有复杂性，存在着现实需要与法学理论之间的矛盾、权利人与使用者之间的矛盾、权利人与集体管理组织之间的矛盾、会员与非会员之间的矛盾、集体管理组织与著作权商业维权机构之间的矛盾、社会公众廉价获得作品与著作权人取得合理报酬之间的矛盾、作品使用单位经营压力与支付著作权使用费之间的矛盾、著作权人入会自由与作品使用者一揽子解决著作权许可费需求之间的矛盾、集体管理组织事实上的垄断性与著作权人选择的开放性之间的矛盾、集体管理组织的行政背景与社会公众合理质疑之间的矛盾、争议解决机制的行政性与司法性之间的矛盾、不同机关职责划分的可选择性与责任担当的确定性之间的矛盾，等等。上述矛盾不仅单独存在，而且相互交织，因此错综复杂。解决这一问题有两个层面的方法。一是在现有的著作权集体管理模式下，法院可以借鉴标准必要专利纠纷的处理模式；二是在著作权立体管理中引入竞争机制，可以参照其他国家或地区的做法，建立或者允许建立多家著作权集体管理组织，不同的著作权集体管理组织可以有各自侧重的服务内容，但又有一定的重合性，最终由市场竞争作出选择。 

　　4、扩张保护难以产生合理恰当的社会效果

　　修正案草案将摄影作品著作财产权的保护期延长到作者终生加去世后50年，从保护期上看，与国外通行立法模式更为相符，但就保护客体而言，仍有探讨的空间。

　　例如，德国著作权法区分了摄影作品和照片，摄影作品具有较高的艺术价值，一般是指摄影艺术家拍摄、展览使用的作品等。而照片一般指的是普通人拍摄的普通作品，不要求具有较高的艺术性。在德国著作权法上，照片只受到邻接权保护，其保护期限为照片出版后的25年。[5]由于现行《著作权法》并没有区分摄影作品和照片，表面上看，摄影作品的保护期比德国短，但保护的客体范围却比德国更加广泛。这种情况是否合理，笔者认为可能还需要进一步研究，以达到保护力度与作品类型、作品的独创性高低的匹配，实现权利保护与促进作品传播之间的合理平衡。

　　5、过于保守难以体现作品利用的主流方式

　　修正案草案仍然过分拘泥于作品利用中的“出版”，关于“出版”的规定非常较多。

　　首先，“出版”所处的篇章结构不够合理。在现行《著作权法》和修正案草案，“出版”都规定于第四章“出版、表演、录音录像、播放”之中；此外还有“专有出版权”的概念，使很多人误认为专有出版权属于邻接权。实际上，出版是基于著作权人的授权，以图书期刊的形式复制发行他人作品的权利，是著作权许可使用中的重要形式之一，相关内容安排在第三章“著作权许可使用和转让合同”在逻辑上更为合理。

　　第二，关于出版的专门规定过于具体，例如修正案草案第32条中，就重印、再版、质量标准等问题都作出了规定，事实上这部分可以由合同双方自行约定，即便没有约定，也可以适用合同法总则规定进行调整。

　　第三，“出版”出现在部分一般性的条款中，可能会导致一般性条款的适用范围被不合理地限制。修正案草案第2条第2款、第3款规定了外国人、无国籍人的作品保护问题，均以“出版”作为获得我国著作权法保护的前提条件。但如果没有采用“出版”的形式，而是以其他形式公之于众，应当如何认定呢？修正案草案第4条规定了国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。而传播和出版是什么关系，传播是否可以包括出版，以及很多条款仍然把“出版”进行了单独规定[6]，该规定是否可以延及其他传播行为？此类诸多问题都值得进一步研究。

　　事实上，在上世纪80年代中期直至90年代初期的作品创作、传播条件下，对于作品的利用方式最主要的就是出版。但是目前对于作品最主要的利用方式已经转变为信息网络传播，未来可能会产生更新的传播及使用媒介和方式。笔者认为，随着技术的发展和时代的进步，对于“出版”这类过去曾经十分重要，但目前已经不再那么重要，而且未来可能越来越不重要的内容，在立法中不必特别强调，也不宜使其对一般性规定的适用构成限制。

　　值得一提的是，修正案草案第22条第12项将“盲文出版”改为“以阅读障碍者能够感知的独特方式提供”。笔者认为这一条款的改动通过对于适用范围的合理扩大，更好地体现了合理使用的立法目的；从立法技术的角度说，此条关于“出版”的修改也是成功的。

　　6、忽视委托难以保障作品创作的有效实现

　　作品来源于创作。创作大致分为两种情形：一是作者自发创作；二是作者接受委托进行创作。如前所述，随着著作权产业链条的不断延展，委托创作的情况越来越成为重要的创作形式，其中涉及的法律纠纷越来越多，行业实际对于法律规则提出了强烈的需求。

　　但现行著作权法及修正案草案比较注重侵权方面的规则，而忽视合同方面的规则；在著作权合同法律关系方面，仅规定了著作权转让合同和著作权许可使用合同，即作品产生后著作权流转的合同规定，却没有规定作品创作方面的合同内容，即著作权委托创作合同（包括计算机软件委托开发合同）。司法实践中，著作权委托创作合同的争议更大，至少包括以下内容：（1）著作权委托创作合同的性质：是否属于委托合同，能否任意解除；是否属于承揽合同，能否留置成果；（2）著作权委托创作合同成果质量的评价标准：没有具体约定，也不存在国家标准、行业标准。这些内容都亟需进行研究，并尽快作出明确规定。

　　7、缺失标准难以确立滥用权利的判断条件

　　修正案草案对于著作权人权利不得滥用的规定，也是本次修法中的一项重要创新。修正案草案第4条在关于著作权的行使“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的基础上，增加了“不得滥用权利影响作品的正常传播”的要求；修正案草案第50条，增加了滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门处理的相关规定。

　　笔者注意到，上述规定引起了很大的反响，其中包括很多反对意见。笔者认为解决方案有两个：一是深入研究并科学界定滥用著作权及邻接权的内涵和外延，然后赋予行政机关乃至司法机关认定及处理的职责以及救济方法；二是仅作出原则性规定，不作出对于行政机关的赋权式规定（即保留第4条，删除第50条）。理由是：（1）上位法对于滥用权利有原则性规定。《民法总则》第132条规定：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《民法典》第132条作出了完全相同的规定。（2）知识产权部门法仅规定了滥用职权及滥用市场支配地位。《商标法》第71条、《反不正当竞争法》第30条及《电子商务法》第86条对于国家机关工作人员滥用职权作出了禁止性规定及法律责任。《反垄断法》及《电子商务法》第85条对于滥用市场支配地位作出了规定。（3）滥用诉权问题虽然在《民事诉讼法》等诉讼法中没有明确规定，但在诉讼法理论上有明确的含义，主要指虚假诉讼和恶意诉讼。

　　由此可见，对于滥用权利的规定应当十分慎重，仅从立法技术的层面看，如果法律或者法学理论对于滥用权利有明确标准，则可以作出处理程序及法律后果的规定；否则，仅应作出原则性规定即可。原则性规定至少具有宣示性功能，即展示彰显某种法律观念和价值取向，而不包括行为模式和法律后果等内容。就滥用著作权这一概念而言，目前的规范性文件均没有明确规定，著作权法理论上也没有形成共识，因此难以准确界定其构成要件。规则层面及理论层面的缺失必然造成实践层面的混乱。特别是此次修正将著作权主管部门从省级扩展到县级[7]，层级向下扩展，数量大大增加，可能会加深混乱的程度；同时，目前已经有个别司法裁判中主动适用了滥用权利规则，虽然修正案草案仅规定了行政机关的处理职责，但很可能在法院裁判中被“能动”适用，进而造成更加复杂的局面[8]。

　　注释：

　　1 现行著作权法共61条，修正案草案共64条，增长量仅为5%。

　　2 新华社北京4月29日电：《体现时代特色 加大保护力度——全国人大常委会组成人员分组审议著作权法修正案草案》，新华社记者史竞男、白阳。

　　3 我国包括港澳台共有34个省级行政单位，333个地市级行政单位，1347个县，另有117个自治县。

　　4 《著作权法实施条例》第四条第11项。

　　5 德国著作权法规定：摄影作品的著作财产权保护期为作者终生加死亡后70年；作为时代文献的照片的保护期为照片出版后50年；其他照片的保护期为照片出版后25年。

　　6 修正案草案第22条第6项：为学校课堂教学或者科学研究，翻译、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；第11项：将中国自然人、法人或者非法人组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。

　　7 如前所述，著作权主管部门的数量扩展了50多倍。

　　8 司法裁判不仅限于民事诉讼，还包括刑事诉讼。