【案情】厦门市鼓浪屿食品厂有限公司系第1571341号及第3847042号“鼓浪屿”商标的权利人，该公司将涉案两个商标许可原告厦门兴茂贸易有限公司（以下简称兴茂公司）使用，并授权其以自己的名义进行涉案商标权及有关不正当竞争的维权。淘宝店铺“鼓浪屿老字号官方集合店”由被告厦门易朗浦进出口有限公司（以下简称易朗浦公司）经营，该店铺首页标注有“鼓浪屿老字号 老字号 伴手礼”等字样，商品分类上方标注有“鼓浪屿寻味指南”字样，商品列表上方标注有“鼓浪屿老字号联名款”字样，部分商品名称前冠有“鼓浪屿老字号”字样，商品图片上标注有“鼓浪屿”字样。被诉侵权产品为“鼓浪屿团圆饼”，该产品有“鼓浪屿老字号”字样，产品手提袋、包装盒等显著位置突出使用“鼓浪屿”字样。被诉侵权产品由易朗浦公司委托被告漳州山姆食品有限公司（以下简称山姆公司）生产。兴茂公司以易朗浦公司和山姆公司的前述行为侵害其涉案商标权及构成不正当竞争为由，请求判令两家公司停止侵权，赔偿损失等。

　　【裁判】厦门中院一审认为，涉案商标中的“鼓浪屿”虽为地名，但经兴茂公司长期在馅饼商品上使用并宣传推广，积累了较高的知名度，已不再是作为地名的第一含义，而是获得了区分商品来源的第二含义。易朗浦公司在经营的“鼓浪屿老字号官方集合店”的网店及被诉侵权产品上突出使用“鼓浪屿”标识的行为侵害了兴茂公司涉案商标专用权。山姆公司未经许可在生产的馅饼商品及包装上使用“鼓浪屿”标识，亦构成商标侵权。另外，被诉侵权“鼓浪屿团圆饼”非鼓浪屿岛上的特产，商品生产地址也并非位于鼓浪屿，易朗浦公司使用“鼓浪屿”字样命名涉案网店为“鼓浪屿老字号官方集合店”，并销售包括被诉侵权“团圆饼”在内的数十种与鼓浪屿的地理因素或人文因素不相关的商品，容易导致相关公众误认为涉案网店的商品均来自鼓浪屿，违反了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，该行为构成不正当竞争。山姆公司的住所地在福建省龙海市，其在生产的“团圆饼”上使用“鼓浪屿老字号”字样，同样不具备正当理由，违反了诚实信用原则，亦构成不正当竞争。一审法院判决易朗浦公司和山姆公司停止侵权，并承担相应的赔偿责任。

　　兴茂公司和易朗浦公司均不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院经审理后维持了一审法院有关侵权成立的认定。

　　【评析】本案涉及行为人对权利商标中的地名元素进行使用是否构成不正当竞争的判定问题。商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条款对商标的正当使用进行了原则性规定，司法实践中认定行为人的使用行为是否正当，应主要围绕使用意图、使用方式、使用效果等方面进行审查。关于使用意图，是指行为人是出于描述、说明产品的目的善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图使用他人商标。关于使用方式，要构成正当使用，不但应为描述产品形状、特点、产地等所必要，而且在使用方式上应当正当合理，这可以参考商业、行业惯例或专业协会的意见进行判断。关于使用效果，为尽可能减少市场混淆，应当将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。另外，注册商标的显著性、知名度、历史因素也是正当使用认定时需要考虑的其他因素。本案中，涉案商标由“鼓浪屿”文字组成，虽然“鼓浪屿”系福建省厦门市的5A级景区，但经过权利人及兴茂公司的长期推广宣传和经营使用，已使“鼓浪屿”文字在馅饼商品上具有了较高的知名度，获得了区分该类商品来源的作用。涉案商标权利人厦门市鼓浪屿食品厂有限公司系经营糕点的企业，兴茂公司经该公司授权使用涉案商标，而易朗浦公司委托山姆公司加工被诉侵权产品，并在天猫平台经营销售月饼等产品的网店，与涉案商标权利人及兴茂公司之间存在市场竞争关系。本案并无证据证明被诉侵权的月饼系鼓浪屿岛上的特产，易朗浦公司和山姆公司的经营地址非位于鼓浪屿，易朗浦公司在涉案网店中销售的其他商品也与鼓浪屿的人文、地理因素无关，故易朗浦公司将其网店名称设置为“鼓浪屿老字号官方集合店”以及山姆公司在其生产的被诉侵权产品上使用“鼓浪屿老字号”字样，主观上均不具有正当使用“鼓浪屿”文字的意图，该使用方式也非必要，有违诚实信用原则，且容易使人联想到涉案“鼓浪屿”品牌，构成不正当竞争。