【案件索引】
陕西省高级人民法院（2020）陕民终1037号
【裁判要旨】
创新的菜品是否可以作为美术作品获得著作权的保护，需要考察其是否具有独创性。同时，创新菜品可以作为创新性商业成果受到反不正当竞争法的保护。虽然创新菜品持续使用时间较短，但其他同业者以不诚信的方式抄袭具有市场价值和新颖性的菜品的行为，并产生明显损害的，可认定为不正当竞争行为。
【案情简介】
陕西古今长安品牌管理有限公司（以下简称古今长安公司）成立于2013年，是一家餐饮管理公司。西安遇见长安餐饮管理有限公司（以下简称遇见长安公司）成立于2017年，西安遇见长安餐饮管理有限公司第六分公司（以下简称遇见长安第六分公司）系其分公司，亦是一家餐饮管理公司。双方开设的其中一家餐厅均在同一商场同一层。2019年11月16日，古今长安公司推出了“妃子笑”菜品，并在网络媒体进行了宣传。7天后，遇见长安公司推出“红尘妃子笑”菜品。随后，古今长安公司通过公证处进行证据保全，公证书显示遇见长安第六分公司的餐厅里销售了“红尘妃子笑”菜品，菜单上亦印有西安尚享餐饮管理有限公司（以下简称尚享餐饮公司）的名称。经比对，该菜品与“妃子笑”菜品同以小叶榕树为枝干，悬挂8棵荔枝造型的虾球，枝干插在器皿之中，器皿中铺鹅卵石。古今长安公司认为其推出的“妃子笑”菜品系美术作品，遇见长安公司等被告的行为构成著作权侵权，同时认为“妃子笑”菜品所涉的装饰构成有影响力的包装、装潢，三被告的行为亦构成不正当竞争，遂诉至法院，请求：1.判令遇见长安公司、遇见长安第六分公司、尚享餐饮公司停止侵犯古今长安公司“妃子笑”菜品著作权及不正当竞争行为；2.判令三被告赔偿经济损失20万元；3.判令三被告在华商报、西安晚报的显著位置（中缝除外）及其官网、微信等媒介上刊登致歉声明，消除影响。
【裁判意见】
一审法院判决：驳回古今长安公司的诉讼请求。古今长安公司不服，提起上诉。
二审法院认为，菜品可以成为著作权法上的作品。但本案中的涉案菜品“妃子笑”的独创性不高，不属于美术作品。尽管法律并未明确规定创造高度及美术作品的审美标准，但创造性本身应达到一定的创造高度，并高于一般的生活形态，而美术作品的美感至少应体现作者在某些领域的独特创造力。涉案菜品“妃子笑”实用性的选择多于艺术性的选择，艺术性的创造高度不够，作者在选择、取舍过程中的智力创造亦较少。涉案菜品“妃子笑”不具有独创性，不属于著作权法规定的作品，故其难以得到著作权法的保护。
在是否构成不正当竞争的问题上，法院认为，遇见长安公司与古今长安公司同为经营陕西菜系的餐饮服务公司，业务范围相同。双方开设的餐厅同在西安市雁塔区小寨十字东北角赛格国际购物中心六层，经营场所相邻，双方具有商业竞争关系。古今长安公司推出“妃子笑”菜品时，为该菜品制作了专门的漫画，将其列为菜单的主打菜品，并通过各大网络平台进行了宣传。对与之毗邻的遇见长安公司而言，其完全有能力知悉“妃子笑”菜品的推出时间、涉案菜品富有创意的造型及相应的宣传力度。在此情况下，遇见长安公司非但没有合理避让或借鉴，而是将古今长安公司推出的“妃子笑”菜品造型照搬，变成其公司的“爆品”菜，并以低于“妃子笑”菜品菜单价格的方式进行销售，这种直接抄袭他人商业成果的行为违反了诚实信用原则，也违背了公平、公正、有序竞争的商业道德。该行为一方面借古今长安公司的商誉及“妃子笑”菜品本身的宣传力度，促使更多的消费者在遇见长安第六分公司所在餐厅进行消费，无形中给古今长安公司造成了一定的损失；另一方面遇见长安公司在抄袭后又以低于古今长安公司菜单价格的方式销售“红尘妃子笑”菜品，用不正当的方式获得市场竞争优势，打击了餐饮行业创新创造的积极性，破坏了市场的公平竞争秩序。因此，该行为构成不正当竞争。综合考量侵权人的主观故意、开设店铺数量等因素，酌定遇见长安公司等三被上诉人向古今长安公司支付经济损失（含合理费用）10万元。遂判决：一、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01知民初237号民事判决；二、遇见长安公司、尚享餐饮公司、遇见长安第六分公司于本判决生效之日起立即停止制作、销售“红尘妃子笑”菜品的不正当竞争行为；三、遇见长安公司、尚享餐饮公司、遇见长安第六分公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿因不正当竞争行为对古今长安公司造成的经济损失（含合理费用）10万元；四、驳回古今长安公司的其余诉讼请求。
【典型意义】
该案是“网红”菜品侵害著作权及不正当竞争纠纷全国第一案，也是回应“网红”经济业态知识产权保护需求的典型案例。妃子笑等菜品虽未能达到著作权法规定的独创性标准，但因其创新性所带来的“网红”流量而具有较大的经济价值，可以获得反不正当竞争法的保护。本案通过对新产品、新竞争行为精准的司法界定，详细梳理了著作权法与反不正当竞争法的适用边界，提出了“网红菜品”知识产权保护的裁判规则，体现了保护创新的价值取向，促进了“网红”经济的健康、良性发展。
