【推荐理由】
随着信息时代的到来以及互联网经济的蓬勃发展，市场主体对其相关网页在搜索引擎中的搜索的关键词选用已经成为了一种市场竞争手段。将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为搜索关键词进行隐性使用是否构成不正当竞争，在实践中具有较大争议。本案明确在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，亦不应再适用反不正当竞争法原则性条款予以规制。本案判决明确了搜索关键词隐性使用案件的裁判思路，体现了对经营者在法律框架内竞争自由的维护，对维护互联网搜索领域公平有序的市场竞争环境具有一定指导意义。本案入选2021年中国新文娱十大影响力案例，本案案例分析获2022年全国法院优秀案例评析三等奖。
【案件信息】
原告：上海鸿云软件科技有限公司（以下简称鸿云公司）
被告：同创蓝天投资管理（北京）有限公司（以下简称同创蓝天公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）
原告鸿云公司是一家集移动应用定制开发、互动营销解决案、移动应用云平台服务为一体的科技公司，主营VR全景制作及加盟服务，官方网站域名为“www.720think.com”.原告发现通过被告百度公司运营的“www.baidu.com”网站搜索“上海鸿云科技有限公司”，搜索结果显示，第一个链接为原告鸿云公司的官方网站。而将搜索页面下滑至末端，最后一个链接条目为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”，底下有“本月66人已咨询相关问题 3DVR全景加盟 酷雷曼3DVR全景加盟…电话咨询：24小时人工在线”的介绍，下面有“酷雷曼加盟更省心”“广告”等字样。进入该链接条目，即进入域名为“4g.kuleiman.com”的网站，网站首页有“制作优质的全景作品 提供完善的全景平台”。该网站的经营主体为被告同创蓝天公司。同创蓝天公司于2019年7月9日进行了添加URL的操作,添加的URL名称为“www.720think.com”。
原告鸿云公司认为被告同创蓝天公司采用非正当方式，将原告www.720think.com（以下简称URL）作为关键词在百度搜索手机端进行推广，使得原告的潜在客户在搜索原告企业名称时，在搜索页面出现被告的推广链接，属于恶意抢占原告客户源的行为。被告百度公司作为国内专业从事搜索推广服务的知名公司，理应严格审查被告同创蓝天公司行为是否构成侵权，因而未尽到合理审查义务，应承担侵权责任。两被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条第三项的规定，构成了对原告的不正当竞争。
被告同创蓝天公司辩称：首先，被告同创蓝天的行为不构成《反不正当竞争法》规定的混淆性不正当竞争行为，也不构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传不正当竞争行为。其次，原告的合法权益并未因被告同创蓝天公司的竞争行为而受到任何实质性损害。被告同创蓝天公司的广告链接位于搜索结果页面最后一位，其并未因被告同创蓝天公司设置关键词而淹没在搜索链接中，该行为并未利用原告的商誉，也未给原告造成实际损害。最后，被告同创蓝天公司的行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，该行为不具有不正当性和可责性。被告百度公司辩称：首先，被告同创蓝天公司的推广链接有明显的“广告”标志，在前端亦未将原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示。其次，被告同创蓝天公司仅在系统后台设置原告网址的URL为关键词，且搜索原告企业名称的前台展现上，原告官网链接仍然位居搜索结果第一位，被告同创蓝天公司在最后一位，已经保证了原告网址对于消费者的可见性。再次，被告同创蓝天公司设置推广链接的行为未导致搜索原告企业名称信息时的网络用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者对原被告产品的混淆误认而错误购买被告同创蓝天公司的产品。
【裁判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为一般应具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2. 反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；3.该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性和可责性。
一、《反不正当竞争法》未对被告同创蓝天公司的行为作出特别规定。本案中，被告同创蓝天公司虽在被告百度公司提供的系统后台将原告的URL设置为关键词，但在前端均不存在与原告企业字号、URL等任何内容相关的信息。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告同创蓝天公司的注册商标“酷雷曼”且显示在搜索页面的最下方的情况下，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆，故被告同创蓝天的该行为不属于《反不正当竞争法》第六条混淆条款规制的内容。
二、《反不正当竞争法》所保护的法益未因被诉行为受到实际损害。首先，被告同创蓝天公司的行为未损害原告的合法权益。虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的“显示”已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，未对原告的合法权益造成损害。其次， 被告同创蓝天公司的行为未剥夺消费者信息选择的权益。从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时,其目的也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策。最后 被告同创蓝天公司的行为未扰乱正常的市场秩序。本案中，被告同创蓝天公司的行为未破坏市场主体的辨识度，未扰乱正常的市场秩序。
三、该竞争行为未违反诚实信用原则和公认的商业道德。自由竞争是市场经济的根本属性，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损,竞争与损害相伴而生、如影随形。因此，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。在付费搜索广告服务中，关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。
综上，上海市浦东新区人民法院作出（2020）沪0115民初3814号民事判决，判决：驳回原告鸿云公司全部诉讼请求。原告鸿云公司向上海知识产权法院提起上诉，但在收到催缴案件受理费通知后仍不予缴纳，且明确表示不再缴纳案件受理费，上海知识产权法院作出（2021）沪73民终772号民事裁定书，裁定：本案按上诉人鸿云公司自动撤回上诉处理。一审判决自裁定书送达之日起生效。
案号：（2020）沪0115民初3814号
合议庭：姜广瑞（审判长）、徐弘韬（审判员）、卜军形（人民陪审员）
