【原创】冯晓青：反不正当竞争法中虚假宣传行为的认定

　　作者：冯晓青 中国政法大学知识产权法研究所所长、教授、博士生导师，中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

　　关键词：虚假宣传；反不正当竞争法；竞争关系；直接损害

　　我国反不正当竞争法以一般条款和列举特定类型条款的方式，规定了应当受到反不正当竞争法规制的行为，虚假宣传即是列举的类型之一。《反不正当竞争法》第八条规定了虚假宣传行为。从条文本身来看，虚假宣传行为的认定比较清晰，一旦经营者实施了满足条文规定的行为，则会被认定构成虚假宣传。宣传行为是商业活动中的重要环节，正确区分正当宣传行为和虚假宣传能够促进市场自由竞争，也是反不正当竞争法规制虚假宣传行为的重要目标。仅依靠《反不正当竞争法》第八条认定虚假宣传行为，让思维停留在条文表面，不免会落入教条主义的囫囵，影响市场自由竞争。故有必要对虚假宣传行为的认定做出深入思考，以保证反不正当竞争法竞争和效率目标的实现。

　　一、虚假宣传行为认定的基本思路

　　反不正当竞争法的立法原意在于促进市场自由竞争，保护消费者权益。市场拥有一定的自我调节机制，以实现市场资源优质配置和市场竞争效率的优化，只有在市场失灵时，利用法律进行调节，才能保证市场的有效和平稳运行。[1]反不正当竞争法作为维护市场竞争的法律，应当保持最大限度的谦抑性，避免过度干预市场竞争。实现反不正当竞争法自由竞争的目标还需要遵循竞争损害中立，即任何市场竞争行为必然会造成损害，只有特定的损害才能成为不正当竞争行为的构成要素。[2]即使存在特定的损害，也不必然构成不正当竞争行为，还需要综合考虑其他因素。

　　促进市场自由竞争必然涉及到消费者权益的保护。作为重要的市场主体，消费者的权益损害在反不正当竞争法的条文中得以具体化，如“混淆”、“误认”、“引人误解”等术语。反不正当竞争法规制对象是特定的竞争行为，因此判断的重点不在于特定市场主体权益是否受到损害，而在于竞争行为的不正当性。《反不正当竞争法》第二条第二款将不正当竞争行为定义为：“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。” 这要求经营者之间必须存在竞争关系，这是对行为正当性判断的前提。因此，不正当竞争行为的基本判断可总结为两要件：竞争关系、竞争行为的不正当性。

　　虚假宣传行为属于不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”从该条文来看，宣传行为不正当性表现为：经营者实施了虚假或引人误解的宣传、特定竞争者或消费者的权益受到了损害。但是，对此不能仅凭条文的字面理解，而机械性地适用具体要件。德沃金认为法律是“整体性的法律”，包括法律原则和法律规则，并指出“只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”[3]《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”上述原则指导着我们对虚假宣传行为的认定，决定着在认定虚假宣传行为时，绝不是简单适用第八条的规定，而应当在原则的指导下，遵循反不正当竞争法的基本精神，进行综合考量。

　　二、竞争关系的认定

　　反不正当竞争法保护的利益主体有三类：经营者、消费者以及社会公众。如果将竞争关系限定为竞争对手之间实施的市场优势争夺行为，对于那些搭便车、没有损害竞争对手利益但欺骗消费者的行为则难以进行规制，与反不正当竞争法立法宗旨背道而驰，因而需要从广义角度加以认识。根据《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为的定义，判断不正当竞争行为应当考虑竞争关系是否存在，而竞争关系以竞争行为的存在为前提。竞争行为的实施主体是经营者，经营者需要实施经营活动以获取市场优势和利润，维持自身在特定市场的生存。市场竞争具有动态性，经营者可能在实施其他活动时并不能被认定为经营者，意味着并不是所有的经营主体主要从事的都是营利活动，也即经营者不限定于企业。在特定案件中，依据主体是否实施了营利行为，民事法律行为主体，包括法人、非法人组织以及自然人均有可能成为经营者。竞争行为是经营者为了获取商业利益而从事的特定活动，在反不正当竞争法语境下，从各国立法来看，竞争行为可以包括“贸易行为”“商业行为”“市场行为”等行为。[4]

　　竞争行为产生竞争关系，而竞争关系意味着存在商业利益的争夺。从狭义的角度来看，只有具有直接竞争关系的经营者才可能受到反不正当竞争法规制，直接竞争关系指向的是同业竞争者。从反不正当竞争法的立法宗旨来看，如果采用狭义的竞争关系，很多情况下非同业竞争者利用不正当手段获取竞争优势的行为无法受到规制，实践中存在很多这样的现象，例如商场对特定产品品牌进行了虚假宣传行为，虽然商场以收取商铺租金为主要收入来源，本身并不销售，但其行为已经严重损害了特定品牌方的利益，为自己获取了竞争优势。在这种情况下，也应当认定商场和特定品牌之间具有经营关系。因此，竞争关系从广义上来说，还应当包括间接竞争关系，即非同业竞争者之间的竞争关系。在具体的不正当竞争行为中，竞争关系必须是特定和具体的，如果是不特定的竞争关系，就难以通过保护特定经营者利益以实现反不正当竞争法促进自由竞争的目标。

　　三、虚假宣传民事诉讼中原告适格的认定

　　根据我国《反不正当竞争法》第十七条以及二十条关于虚假宣传法律责任的规定，当虚假宣传行为发生时，当事人既可以寻求行政部门救济，也可以向法院请求民事救济。在民事救济中，往往涉及到原告适格的程序性问题。我国《民事诉讼法》对原告资格做出了要求，根据其第一百一十九条的规定，第一项就要求原告必须是“是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。如何判断原告具有“直接利害关系”是认定原告适格的重点。

　　应当注意的是，在法院审查原告起诉资格时，《民事诉讼法》第一百一十九条涉及的是程序问题，而在诉讼中所提出来的原告适格问题则是实体判决要件，我国民事诉讼实践中，法院对实体判决要件的审理方式主要是对起诉条件的审查。[5]所以，法院在审理涉及虚假宣传民事诉讼案件中审查原告适格问题时，应当将该问题作为实体判决要件予以审理，并进行谨慎判断。直接利害关系要求原告必须证明自己受到了损害，竞争关系的存在是竞争行为不正当性判断的前提，竞争关系的存在并不意味着原告具有“直接利害关系”，而原告受到损害必然能推断出原告与被告之间存在竞争关系，能够成为适格原告。根据民事诉讼辩论原则和处分原则，以及民事诉讼法的举证责任规则，原告适格作为实体问题一旦由被告提出，原告就应当负有相应的证明责任，具体到虚假宣传行为中，原告必须证明自己因被诉行为受到了特定损害，而法院应当根据民事诉讼法中的高度盖然性规则予以判断，且不能将竞争关系的存在等同于直接利害关系的存在。法院在认定“利害关系”时，损害造成的对象应当是我国《反不正当竞争法》中所保护的正当权益。在近期的丹麦奇新蓝罐公司诉尤益嘉公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为尤益嘉公司销售的皇冠曲奇宣传行为会产生产地误认，并认为使用的“皇家、御制配方、皇室御制等宣传用语，可能会产生黄油曲奇获得‘丹麦皇室御用品牌’产生误认，稀释丹麦蓝罐公司的蓝罐曲奇产品在中国大陆地区‘丹麦皇室御用品牌’的品牌价值，影响蓝罐曲奇产品在中国大陆地区的市场占有率”。尤益嘉公司在销售皇冠曲奇过程中使用的相关宣传用语侧重于对曲奇配方来源的描述，而蓝罐曲奇使用的“丹麦皇室御用”宣传语强调的是丹麦皇室是其生产的曲奇使用者，两者宣传的重点并不相同，考虑到两种曲奇使用的包装具有较大的差异性，相关公众不会产生误认。此外，即使存在误认的可能性，也并没有证据表明“丹麦皇室御用品牌”是蓝罐曲奇公司品牌价值的来源。

　　四、宣传行为不正当性的认定

　　经营者是否实施了虚假宣传行为主要判断两个要件，一是宣传行为是否虚假或引人误解，二是是否给经营者和消费者造成了损害。对于第一个要件，在1993年的《反不正当竞争法》中，虚假宣传行为仅规定了“引人误解”，“虚假”是在2017年修法时增加的要件。将“虚假”与“引人误解”作为并列的条件予以规定，还增加了“欺骗、误导消费者”作为要件。之所以这样规定，是因为“引人误解”的宣传不一定属于虚假内容，但是此种宣传内容可能会造成消费者误认，损害其他经营者以及消费者的权益。考虑到商业活动的特点，夸大宣传也是对产品或服务的不真实宣传，属于“虚假”情形，但只要未损害经营者和消费者权益，这种行为就具备正当性，这种不真实的宣传一旦产生欺骗、误导消费者的后果，则属于虚假宣传行为。所以，《反不正当竞争法》第八条中的“虚假”与“虚假宣传”中的“虚假”一词有不同含义。尽管经营者“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等”存在第八条中的“虚假”宣传，但是否具有反不正当竞争法意义上的违法性，还需要根据“欺骗、误导”消费者这一要件进行认定。虚假宣传必须使得经营者获得了竞争优势，即消费者误认与虚假宣传带来的竞争优势之间必须存在关联。反不正当竞争法中的虚假宣传是经营者夸大宣传以致消费者误解所产生的行为，按照前述对于竞争行为的解释，以及反不正当竞争法基本精神的阐述，实施虚假宣传行为的经营者获取了竞争优势，对其他经营者造成了损害，由于一方面虚假宣传的受众是消费者，必然也会损害消费者的权益。如果单纯只是侵犯了消费者利益，而未对其他经营者造成损害，根据反不正当竞争法促进自由竞争的目的，这类虚假宣传行为应当受到《消费者权益保护法》或者《广告法》的规制，而不能适用反不正当竞争行为，尤其是在司法实践中，对于这类虚假宣传行为的法律适用上不能越俎代庖，应正确甄别。只有存在损害，才有进行救济的必要性。在涉及虚假宣传的民事诉讼中，必须证明损害存在，否则没有保护的必要，如果在实践中法院发现并不存在特定损害，即使虚假宣传行为成立，也不能判决损害赔偿。这里受到的损害应当是直接损害，也即虚假宣传行为与经营者受到的损害之间具有因果关系。根据虚假宣传行为会损害经营者利益的前提，证明直接损害的存在最直接的方式是证明经营者失去了市场竞争优势，虽然虚假宣传行为确实会造成竞争优势的流失，但是竞争优势获取和失去是市场竞争的必然结果。因此，如果从竞争优势的角度证明直接损害的存在，必须要证明虚假宣传，是导致竞争优势流失的主要因素。

　　在前述的蓝罐曲奇案中，二审法院就出现认定尤益嘉公司存在反不正当竞争法第八条的产地“虚假”、丹麦皇室授权“虚假”、市场地位“虚假”行为，应当明确的是，尤益嘉公司使用的相关宣传语并没有明确表示“丹麦皇室授权”，并且相反，其使用这些宣传语是为了表明皇冠曲奇配方来源于丹麦皇室御用曲奇的配方，进而也不会误认为皇冠曲奇是丹麦皇室授权，并且二审法院所认定的误认是皇冠曲奇得到丹麦皇室授权的生产，而事实上蓝罐曲奇得到的授权是证明其是丹麦皇室曲奇的供应商，生产曲奇并不需要得到丹麦皇室授权，法院在认定误认上存在不足。即使满足“引人误解”的条件，也无法提供证据证明蓝罐曲奇公司竞争优势的流失与皇冠曲奇使用上述宣传用语之间存在高度盖然性的因果关系。

　　五、结论

　　虚假宣传行为在《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及《广告法》中均有涉及，受到《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为必须满足同时损害经营者和消费者权益。《反不正当竞争法》作为拯救市场失灵的法律，应当最大程度保持谦抑性。根据现有《反不正当竞争法》第二条、第八条的规定，虚假宣传行为的认定要件包括两个：竞争关系和宣传行为的不正当性。考虑到《反不正当竞争法》适用范围的扩大，竞争关系应当包括直接竞争关系和间接竞争关系，竞争关系的存在往往涉及民事诉讼原告适格的问题，对此应当将“直接利害关系”作为实体判决要件进行判断，根据民事证据高度盖然性规则进行认定。在认定宣传行为不正当性时，宣传的“虚假”并不等同于虚假宣传行为，而损害的证明应当证明直接损害的存在。正确理解和适用法律条文，才能实现法律维护公平、正义的价值目标。对于《反不正当竞争法》第八条虚假宣传行为的认定，应当遵循反不正当竞争法的精神，对规定进行深入理解，在个案中正确发挥反不正当竞争法的功能。

　　注释：

　　1.孔祥俊：“论新修订《反不正当竞争法》的时代精神”，载《东方法学》，2018年第1期，第66页。

　　2.孔祥俊：“论反不正当竞争的基本范式”，载《法学家》，2018年第1期，第54页。

　　3.德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》， 中国大百科全书出版社1998年版，第18页。

　　4.孔祥俊：“反不正当竞争法的司法创新和发展——为《反不正当竞争法》施行20周年而作”，载《知识产权》，2013年第12期，第5页。

　　5.张卫平：“起诉条件与实体判决要件”，载《法学研究》，2004年第6期，第66页。