作者：杜颖 中央财经大学知识产权研究中心主任
我国有关虚假宣传行为的规范体现在1993年《反不正当竞争法》第9条的规定，即“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。2017年《反不正当竞争法》修改时，调整了该条规定，将虚假宣传行为的规范放置在第8条，内容相应地调整为“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。从内容来看，2017年《反不正当竞争法》关于虚假宣传行为的修改主要体现在以下几个方面：第一、删除了第2款禁止虚假广告的规定，并接续第20条的规定，将虚假广告行为列入《广告法》的规范范畴，厘清了与《广告法》的区别适用。第二、在第1款中将“引人误解”与“虚假”并列，明确了第1款中规定的虚假宣传包括引人误解的宣传和虚假宣传两类内容。第三、明确规定了欺骗、误导消费者是虚假宣传行为的结果要件。第四、采取非穷尽性列举的方式规定了虚假宣传的典型内容。第五、考虑到电子商务领域通过虚假交易进行虚假宣传的行为，特别新增销售状况和用户评价方面的虚假宣传的内容，同时在第2款新增虚假宣传的帮助行为。[1]
2017年的这次修法不仅解决了长久以来关于虚假宣传规范适用的争议分歧，如1993年规定中“引人误解”和“虚假”之间的关系问题；[2]而且，为适应互联网经济的发展，规定了新形态的虚假宣传行为。但是，如何正确认定虚假宣传行为并准确界定相关的责任，仍存在很多需要明确的问题。笔者试就其中的“欺骗、误导消费者”（以下统称“欺骗误导要件”）进行分析。
一、欺骗误导要件的修改变化
2017年《反不正当竞争法》的修改，明确了“引人误解”与“虚假”属于并列关系，引人误解并非限制虚假宣传的修饰语，从类型上，这实际上扩大了虚假宣传行为的表现类型，结合第2款的规定，目前《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为的类型主要有三类，即误导型虚假宣传、欺骗型虚假宣传和帮助他人虚假宣传。[3]据此，虽然信息是真实的，但是具有引人误解效果的宣传也被明确纳入虚假宣传的范畴考虑。这样就与我国学术界多年来的主流观点相一致，即一般将引人误解的虚假宣传行为理解为在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或服务内容作与实际情况不符的虚假宣传，从而导致客户和消费者误解的行为。引人误解的虚假宣传行为的类型和内容包括两种: 一种是虚假宣传，即经营者对商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商品内容或者服务项目、服务内容、服务方式和服务质量等作出完全不符合真实情况的宣传，导致客户和消费者上当受骗的行为；另一种是引人误解的宣传，是指利用广告形式或其他形式对商品内容或服务项目所作的宣传，可能导致客户和广大消费者对商品和服务的真实情况产生误解或错误的联想，从而影响其作出购买决定的行为。[4]
但是，从另一方面，2017年《反不正当竞争法》的修改又从结果要件上对虚假宣传行为进行了明确限定，即只有那些在后果上导致欺骗、误导消费者的宣传行为才是《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为。从这个意义上说，2017年《反不正当竞争法》的修改进一步明确了“引人误解”和“虚假”与“误导、欺骗消费者”的关系，将真实但引致消费者误解并欺骗误导消费者的虚假宣传包括进来，同时又将虚假但不欺骗误导消费者的宣传行为排除出去。再进一步，2017年《反不正当竞争法》修改后，虚假宣传行为的规制形式上虽然针对的是行为，但在行为构成的判断上却是以结果为导向，即以误导欺骗要件为最终判断标准。其实，我国司法实践很早就在法律适用中关注到了欺骗误导后果的重要性，在很多判决中秉持了“引人误解”为判断虚假宣传的唯一标准。例如，在北京创磁空间影视文化传媒有限公司等与穆德远等不正当竞争案中，法院指出，“因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定”。[5]也有的判决在适用1993年《反不正当竞争法》虚假宣传规范时强调“引人误解”与“虚假”双重标准，认为二者必须同时满足。如在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，认定虚假宣传行为主要在于陈述的虚假或者不当，以及这种虚假或不当是否引人误解。[6]不论是采用双重标准说还是引人误解唯一标准说，司法实践都意在强调欺骗误导结果的重要性。
笔者认为，2017年《反不正当竞争法》修改前，我国司法实践强调“引人误解”的适用标准，实际上意指修法后结果要件的“欺骗、误导消费者”，只不过在判断中将宣传内容的判断与欺骗误导的结果要件合并进行。修法后，虚假宣传行为的规范将结果要件单独列明，同时对虚假宣传的信息内容进行了精确的划分，即本身虚假性的信息和本身真实但引人误解的信息。“虚假的”和“引人误解的”是从宣传的内容来判断，“欺骗、误导”是从宣传的结果来判断；宣传的结果因宣传的内容而产生，但宣传的内容不必然导致欺骗、误导的效果。因此，即使宣传的内容不真实或者引人误解，但鉴于宣传的语境以及消费者本身具有相应的识别能力及判断能力，不会产生欺骗、误导消费者后果的，则不属于《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为。如此一来，修法后，有关虚假宣传行为的规范做到了宣传内容与宣传结果在概念上的清晰界分；同时文本结构上采取了由因到果的规范进路，行为构成要件之间的逻辑关系一目了然，严谨周延。
二、欺骗误导要件的判断
在认定是否构成欺骗、误导消费者时，我们需要注意以下两点。
第一、在认定是否构成欺骗、误导消费者时，要考虑引人误解或者虚假的宣传是否对购买行为有实质影响。如果信息虽然不真实，但对购买决策没有实质影响，则不属于虚假宣传行为规制的内容。如某商场“十周年店庆、三折特惠”的促销活动，但实际上该商场只有九年的历史，宣传内容明显具有信息虚假性，但是，该信息对消费者的购买决策不会产生实质性影响，因为消费者看重的是优惠力度——三折，至于商场的历史究竟是九年还是十年并非是消费者的关注点，也不会因为存在一年的差别就影响消费者的购买选择。再如，有的宣传虽然不真实，但消费者能够正确理解其含义，不会因为相信了不真实的宣传信息而做出购买决策。例如，某化妆品宣传“今年二十，明年十八”，这在现实中不可能实现，消费者也都知道这是夸张的表现手法，不会被欺骗和误导。[7]有人将这类情况概括为“虚假但并不引人误解的宣传”中最典型的夸张广告的情况。例如，在我国台湾地区曾出现过著名的关于“方便面辣得喷火”的讨论，以及诸如“我卖的瓜甜得像蜜一样”这样明显夸张的说法，实属艺术夸张。这种艺术夸张因不会导致相关公众误解而不宜被认定成虚假宣传。[8]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也在第8条第2款和第3款规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。以明显的夸张方式宣传商品，不足以构成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”
第二、在适用欺骗误导要件时，要以与商品或者服务有关的普通消费者的判断为准，而不是以纠纷解决者的判断为准。这就需要我们借用商标法律制度中的“相关公众”概念。为克服争议解决者作为中立裁判方而带有的自身主观认知的偏见，法律会经常运用特殊的技术手段进行主体置换，将争议解决主体定格为一个以客观化标准设定的行为人和判断者，即拟制主体，“善良管理人”“理性人”假设均属此例。[9]在商标法中，相关公众就属于这样一种拟制主体。商标显著性、商标知名度、混淆可能性等问题的判断，均涉及到拟制主体“相关公众”的适用；商标行政主管部门的审查审理人员以及从事司法审判的法官，在解决争议之时，不是基于自己的知识结构和认知能力做出判断，而是要将自己置于“相关公众”的立场进行分析，从拟制主体的角度权衡考量而后导出结论。那么，关于宣传是否是“引人误解的”以及能否导致欺骗误导的后果，我们也都需要从相关公众的立场出发进行判断。基于相关公众的注意程度，采用整体观察、隔离观察、比较主要部分以及还原消费场景等方法进行综合判断。
三、欺骗误导要件的价值分析
虚假宣传行为强调欺骗误导消费者的客观后果，实际上是由《反不正当竞争法》保护消费者利益和竞争秩序的立法宗旨决定的。如果宣传没有导致欺骗误导消费者，就没有给宣传者谋取竞争优势，并没有因为宣传行为增强其自身的竞争力并影响消费者的消费决策，[10]此种情况下则很难说在微观方面构成了消费者利益侵害，也没有因此给经营者带来竞争优势，从而在宏观方面损害其他竞争者的利益并破坏竞争秩序。
同时，虚假宣传行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益，还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。[11]从市场宣传的本质和实际来看，适度的夸大和艺术化渲染，既符合市场宣传的内在本质，也符合市场主体的现实需求。这些宣传对于宣传受众的消费者来说，不会产生欺骗或者误导其选择购买的后果，相反可能会产生博其一笑、增加市场宣传艺术氛围的效果。
也正是因为此种原因，我们看到，很多商品宣传中使用公主形象等与皇室象征相关的符号，意在传达商品在品质和气质方面的高贵信息，并不会产生欺骗或者误导消费者的后果，因此也不会构成虚假宣传行为。由是观之，百岁山商品宣传中使用的公主贵族广告创意并无虚假宣传之嫌。同理，商品宣传中如若采用公主般的气质、皇家般的享受、贵族式的雅居等用语，并不会据此影响消费者的购买决策，因此也很难构成虚假宣传行为。
注释：
[1] 参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第24页。
[2] 参见吴佩乘：“虚假宣传制度的立法反思与规则再造—兼评《反不正当竞争法》第 8 条 ”，载《研究生法学》2017年第4期，第28页。
[3] 也有人不以文本的具体规定为依据，而是结合现实生活经验，根据形式和内容的不同，将虚假宣传分为五大类，分别是欺骗性宣传、误导性宣传、隐瞒性宣传、夸大性宣传和诋毁性宣传。参见蒋苔：“虚假宣传的法律规制研究”，西南政法大学硕士学位论文2018年。
[4] 参见段媚媚：“论引人误解的虚假宣传行为的判断标准”，载《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2004年第5期，第131页。
[5] 北京知识产权法院( 2016)京73民终156号民事判决书。
[6] 上海市第一中级人民法院( 2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。
[7] 参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第26页。
[8] 吴佩乘：“虚假宣传制度的立法反思与规则再造—兼评《反不正当竞争法》第 8 条 ”，载《研究生法学》2017年第4期，第32页。
[9] 叶金强:《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》2015年第1期。
[10] 参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第124页。
[11] 李芬莲：“虚假宣传不当竞争行为判定的新思考—从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起” ，载《法学杂志》2013年第5期，第52页。
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