【原创】论服务商标的使用

　　关键词：服务商标；服务商标的使用；标准

　　一、服务商标与商品商标的关系

　　按照所贴附的对象不同，商标可被分为商品商标和服务商标两种。关于商标的使用，我国《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”显然根据最后一句“识别商品来源”的目的，该法条对商标使用的规定主要适用于商品商标，并未提及服务商标。此时，《商标法》第4条第2款规定了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。商标法之所以作出如此规定，考虑更多的应该是避免法律条文表达过于累赘，仅用“商品”、“商品商标”来分别代替“商品或服务”、“商品商标或服务商标”。这样的表述与商标法的体例、内容息息相关，商标法总体分为八个章节，即总则，商标注册的申请，商标注册的审查和核准，注册商标的续展、变更、转让和使用许可，注册商标的无效宣告、商标使用的管理、注册商标专用权的保护和附则，这八个部分基本上针对商标这一宏观概念来规定，商品商标和服务商标在适用这些规则时没有任何差异，也就是说把“商品”二字换成“服务”也同样适用，但是逻辑上却不能完全取代。例如《商标法》第10条在规定不能作为注册商标的情形时，第二项说“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”，显然这是针对商品商标，如果换成服务也完成适用，即“仅有本服务的通用名称、图形、型号的”商标不能作为服务商标来注册，此处只提到商品是为了法条的简洁明了，但为了顾及到服务商标，就用第4条来事先说明。

　　虽然商品商标的规定可以适用于服务商标，但关于商标使用的认定，二者难以类比，这取决于商品有形性和服务无形性的差别。商品商标可以附着于商品及其包装、容器上，服务商标却不能直观地附着在无形的服务上。因此，服务商标的使用以及如何证明使用了服务商标，不能完全等同于商品商标的定义，需要根据服务商标使用的特殊性质进行专门定义。

　　二、服务商标的使用现状

　　（一）规范性文件

　　商标局在1999年发布了《关于保护服务商标若干问题的意见》，该意见列举了使用服务商标的情形，只要将商标用于为提供服务所使用的物品上的行为即被视为在使用服务商标。北京市高级人民法院在总结以往审判经验的基础上，于2006年发布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，总结了使用服务商标的六种具体方式，并添加了兜底条款，认为在商业活动中使用服务商标的行为可以认定为服务商标的使用。

　　对比这两种判定标准，二者都确定了在服务场所、服务招牌、服务工具、服务用品、商业交易文书、广告宣传中使用服务商标的情形，除了商业交易文书、广告宣传与商品商标一样外，其他四种使用情形都是服务商标特有的。服务场所是提供服务的物理空间，也是消费者接受服务的场地，例如餐馆、理发店等。服务招牌通常是挂在商店门前作为标志的牌子，主要用来指示店铺的名称和记号，亦可称为店标；但随着互联网的发展，尤其是电子商务的普及，服务招牌拓展到实体之外的网络领域，也就是网站或客户端的名称，例如淘宝网、微信、爱奇艺等网站或客户端，只提供网上服务而并不存在实体店或实体招牌，但服务商标使用在网站上同样起到了招牌的作用，可以区别服务来源。服务工具是提供服务必不可少的物品，即离开该类工具将无法或无法更好地提供服务，例如餐馆提供餐饮服务必要有餐具，影院提供电影播放必须要有座椅。服务用品是提供服务非必不可少的但是为了提供服务而使用的物品，例如在服务人员的服装、名片、明信片以及服务赠品等物品上标示服务商标，但需要注意的是在提供赠品或者有偿的物品且与提供服务没有直接关系的物品时，不能是以此为主要营业收入或主要营销对象，例如标有服务商标的玩偶、钥匙扣等。

　　两种判断标准的区别在于服务商标使用的范围不同。商标局发布的意见的兜底条款是 “为提供服务所使用的其他物品”，北京高院发布的解答的兜底条款是“其他在商业活动中使用服务商标的行为”，在商业活动中使用服务商标显然是包含在提供服务所使用的物品上使用服务商标，并扩大了使用服务商标的范围。虽然这更有利于商标权利人，但由于“在商业活动中使用”的表述过于抽象，且可解释的空间范围比较大，反而带来了很多不确定性甚至是商标纠纷。

　　以上两种标准均是通过列举使用服务商标的可能情形来界定是否使用了服务商标，未列举的情形只能用兜底条款来判断。无论怎样，目前判定服务商标的使用均是将商标可“贴附”的情况作为判断标准，只要服务商标的出现体现了服务商标的作用即可认为使用了服务商标。可以说，这都是以服务商标为主体的判定标准，而忽略了提供服务这一行为本身。

　　（二）实践困境

　　1. 服务商标与商品商标的界线

　　服务商标与商品商标看似两个泾渭分明的种类划分，但在实际生产经营领域，二者同样可以达到类似，甚至在最终的成果体现上相同。因此，商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》中第四条规定：“服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。”进一步，商标局和商标评审委员会于2016年12月发布的《商标审查及审理标准》里提到，商品与服务类似，是指商品和服务之间具有较大关联性，易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供，具体应当考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。以上判断商品与服务类似的标准仅是解决了商标纠纷的第一步，因为商标法规定在类似服务上的相同或近似商标构成混淆才形成权利障碍，因此判断服务商标和商品商标是否会使消费者混淆才是二者权利界线的关键。

　　在“田子坊”商标案中，原告上海田子坊投资咨询有限公司2010年3月28日取得第32类奶茶（非奶为主）等商品上的“田子坊”文字商标，2012年6月28日，被告一上海泛亚生物医药集团有限公司受让取得第43类流动饮食供应等服务上的包含“田子坊”的中英文组合商标。被告二上海泛亚生命科技有限公司为被告一的加盟商，并在店铺的的招牌、饮料杯、单据上均使用了“田子坊”商标。原告认为两被告的上述行为构成在相同或类似商品上使用与原告注册商标近似的商标的侵权行为。上海市第二中级人民法院经审理认为，两被告在店招、店内装潢、饮料单、招商广告上使用“田子坊”字样是为了与其他奶茶店或饮品店相区别，而不是区别于奶茶或饮品本身；此外，饮料杯是提供饮品服务必需的服务工具。因此，被控侵权行为属于两被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。法院还认为，“田子坊”作为上海有名的文化创意产业基地，相关公众会将上述对“田子坊”的使用与位于泰康路的田子坊文化创意产业基地联系起来，不会对被告所提供服务产生来源于原告的误认，也不会认为其来源与原告注册商标核定使用的商品具有特定的联系。并由此认定被告是在核准的服务范围内使用商标，故不侵犯原告的商标权。

　　然而，法院的这一认定实难经得起推敲，尤其是当服务场所、服务工具、服务用品以及提供服务的结果与商品一致时，何为服务、何为商品，以及是否会产生混淆都需要进行深入的探讨。当然，在商标侵权案件中，当被控侵权人主张在自己的授权范围内使用商标时，就存在两个注册商标，法院无权判断两个商标并存的合法性，只能判断被控侵权人的行为是否超出了自己的权利范围并落入了原告的商标专用权范围，只有这两个条件同时成立才侵犯原告的商标权。但本案中，法院仍然是从核准的商品或服务是否相同或类似、是否构成混淆的逻辑来分析。本文接下来的分析将脱离两个已注册商标的限制，仅顺从法院的逻辑来判断商品或服务是否类似以及是否构成混淆。

　　首先，法院分别认定原告是提供饮品（属于商品），被告是提供饮品服务（属于服务），即认为商标分别用来区分商品和服务，二者不构成任何冲突。这显然是机械地适用了商品和服务区分表，因为商标核准注册属于不同的种类，所以可以并行存在，而并没有考虑商品和服务是否构成类似。该案中，原告的商品和被告的服务联系十分密切，在用户、效用、目的上几乎达到一致，消费者最终得到的都是饮品，这也是消费者购买商品或接受服务的最终目的。试想，如果原告也开一家实体店销售自己的产品，店铺招牌、销售人员的衣服、商品的商标均使用了“田子坊”，那这与被告提供的饮食供应服务有什么区别呢？现如今，这样的现象一家非常普遍，我们去一家餐馆可以非常容易理解是在接受餐饮服务，但如果是一家食品店呢？例如好利来糕点、绝味鸭脖、化妆品销售店等，都是在实体店里由服务人员来销售商品，甚至有的食品店提供座椅让消费者品尝所购买的食品。也许有人会认为，餐饮店与食品店的区别是一个侧重于服务，有服务员为顾客点菜、上菜、收拾餐具等，这样的话海底捞火锅可谓是行业的典范；而另一个是单纯提供食品，属于物的买卖关系。那么，如果顾客在餐馆仅是打包走食品，甚至是通过外卖平台购买该店的食品，餐馆就不是提供餐饮服务而是单纯销售食品吗？因此，简单地通过提供商品或提供服务很难界定商标的使用，也不能分清楚服务与商品是否构成类似。

　　其次，当服务和商品构成类似时，还需要判断服务商标和商品商标的使用是否构成混淆。对于混淆的判断，大部分是在商标侵权中，侵权人在没有授权的情况下，在相同或类似的商品服务上使用了与权利人注册商标相同或近似的商标，此时还需要判断是否混淆；在商标注册中，由于商标权人的禁用权，只要他人申请注册的商标符合商品服务相同或类似、商标相同或近似，就不予注册。一般在服务或商品构成类似而商标又几乎相同的情况下，很容易使消费者产生来源的误认，但也存在特殊情形，即二者通过长期的宣传和使用，已经形成了稳定的市场格局，一般消费者在正常情况下都可以辨认出来。例如广州本田和北京现代的汽车商标，都是英文字母“H”的图案，属于相同商品上的近似商标，但由于汽车属于耐用品、价格相对较高、消费者注意程度较高、市场格局稳定的因素，消费者一般不会产生混淆。商品和服务类似的情况下，如果商品和提供服务形成的成果、服务工具、服务用品相同或类似，就很容易造成混淆，如奶茶这一产品和茶饮店提供的奶茶，奶茶杯上均有近似的商标，消费者在隔离观察的情况下，很难识别出来源不同。

　　2. 服务商标之间的界线

　　商品和服务因为有形物品的表现形式一致而类似，服务与服务之间有时候也会因为内容的相似而难以区分。《商标审查及审理标准》里规定在判断类似服务时候，应考虑目的、内容、方式、场所、提供者和对象等因素，且不能单一考量，需综合各个因素。在实际操作中，即使考虑了各个因素，也会产生截然相反的观点，最有名的就是“非诚勿扰”商标案。

　　原告金阿欢在第45类“交友服务、婚姻介绍所”的服务上注册了“非诚勿扰”商标，并开了一家婚介所，被告江苏省广播电视总台在第38类“电视服务”上也注册了“非诚勿扰”商标，金阿欢认为江苏卫视的相亲节目《非诚勿扰》侵犯了其商标专用权。一审法院深圳市南山区人民法院认为，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品/服务，不构成侵权。二审法院深圳市中级人民法院认为，本案关键问题在于江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者类似，而江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，均是提供征婚、相亲、交友的服务，与金阿欢“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同，构成侵权。同时，二审法院指出，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等，客观判定两者服务类别是否相同或者近似。可以看出，两审法院得出截然相反的结论，主要是因为一审法院从两种服务的形式判断一个属于电视节目而另一个属于实体婚介所，二审法院从两种服务的内容判断，双方均以婚姻介绍为主题而构成相同的服务。再审法院广东省高级人民法院认为，两者在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显，以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务；即使构成类似，因被诉行为不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，也不构成商标侵权。

　　“非诚勿扰”商标案可谓是一波三折，一审法院和再审法院的认定基本相同，江苏电视台只是选择了交友婚恋的主题制作电视节目，其本质还是电视节目。再审法院也指出，电视节目不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华，但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。本案也折射出一个问题，有的商品或服务在产生之初就类似，如食品和提供餐饮服务，几乎不用深入联想就可以得出二者联系密切；有的商品或服务是在使用中偶然类似，如本案中的电视节目和婚姻介绍，一般情况下二者不会类似，但当一种以婚姻介绍为题材的节目出现时，二者就会产生一定联系。不管怎样，都要回归到商品和服务区分的本质，服务就要从服务的目的、内容、方式等方面考虑，但正如在“非诚勿扰”案中，即使法院有时候也很难准确判断相同或类似服务的划分，这也成为实践中的一大难题。

　　三、服务商标使用的新标准

　　（一）标准的提出

　　根据前面的分析可以发现，目前商标使用主要以商标为主体，即把商标用在某些物品上或商业活动中就视为对商标的使用，这一标准对商品商标的使用很容易判断，但对服务商标来说很难判定是否是在该类服务上的使用，尤其是当商品和服务之间、服务与服务之间存在联系时。有学者提出跨类使用的观点，“服务商标为达到其使用在注册服务类别上的目的，必须经由使用在其他商品类别或者其他服务类别上（典型的是广告服务类别）这样一种路径”，包括跨类使用在其他商品上和其他服务上两种，指出实践中应考虑到这种跨类使用的存在，这确实指出了服务商标使用的现实，却没有明确到底要如何区分。在进一步的区分上，有人提出商品和服务存在交叉模糊区域，在这个区域中，“如果更接近在服务中使用，是服务提供过程中必不可少的一部分，那么应按照服务商标与商品商标的侵权判断标准进行判断；如果更接近在商品中使用，则应按照商品商标与商品商标的侵权判断标准进行判断”。但是对于如何区分商标和服务，却没有一个可靠的标准。

　　商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》中第一条就说明：“服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志”。由此可见，服务商标的定义是围绕“服务”这一核心要素定义的，服务商标是用来区别不同的服务，对服务商标的使用判定通常是服务商标使用在与服务相关的商业活动中。本文将从服务本身出发，分析什么是服务，服务的构成要素是什么，而只要在这些要素上使用商标就是对服务商标的使用。

　　（二）标准的内容

　　佛教密宗把世界万事万物的现象看做四种曼荼罗，这四种曼荼罗各不离，即相互分不开：一是大曼荼罗，讲物的时空，即时间和场所；二是三昧耶曼荼罗，讲物的行相，即有形的可移动的物体；三是法曼荼罗，讲物的名法，即规则；四是羯摩曼荼罗，讲物的作用，即具体的行为动作。而轮圆俱足叫曼荼罗，像轮子一样，转起来，所有的东西都在里头。

　　借鉴佛教对四种曼荼罗的分类，本文试图对服务这一行为进行定义。服务是在一定的大时空背景下，行为人按照相应的规则、通过有形的物体、为满足他人的需求而做出的一定行为。因此，服务包含四个要素，即时空、规则、有形物和行为，在这四个要素形成一个有机整体的情况下，服务商标使用在任何一个要素上都可以视为对该服务商标的使用。本文将通过注册在第41类“组织表演（演出）”的“MAO LIVEHOUSE”商标来分析服务商标使用的判定标准。“MAO LIVEHOUSE”商标案经过一审北京知识产权法院以及二审北京高级人民法院审判，两审法院均支持了百得纽斯公司的请求，在（2018）京行终956号判决中，法院认定百得纽斯公司以“MAO”品牌入股成立公司，在先使用了涉案商标，因此百得纽斯公司享有该在先权利。法院直接认定了百得纽斯公司的在先权利，本文将借此具体分析为何百得纽斯公司构成在先使用，从而论证何为服务商标的使用。

　　1. 时空

　　空间，是指提供服务的场所。“服务提供者必须置身于一定的空间范围内，与服务场所密不可分，而服务场所无法随意漂移，服务产品和服务行为又往往存在于服务场所内，服务商标不得不附着于服务场所、产品及服务上”，因此服务场所是必不可少的。在组织表演中，表演者需要一定的场地作为物理空间，该场地可以是组织者自己专门长期租赁并作为营业场所，也可以是临时租赁进行单次演出。百得纽斯公司在北京、上海、杭州等地修建MAO LIVEHOUSE的场地，作为长期表演的场所，而在北京的场地则是通过第三人的实际控制人租赁，并在该场所贴附了“MAO LIVEHOUSE”的商标。临时租赁场地的演出比如各种演唱会，组织者会租赁体育馆等场地进行演出，提供场地的一方属于租赁服务，而不是组织表演。

　　时间，一种含义是指特定的某场演出的时间，另一种含义是时间对整个服务行为的影响。第一种含义很好理解，此处重点介绍第二种含义。时间对服务的影响主要是伴随着技术的发展，影响服务的空间、方式和规则。例如，前面提到的空间，在互联网时代有的服务不需要物理空间即实体的场所，而是在网络空间里进行，例如天猫超市替他人推销的服务是在网上完成，服务提供者和消费者都不需要一定的物理空间，这也是对服务方式的一种改变。在这种情况下，服务提供者将商标“贴附”在网站也属于使用在广义的服务场所上。

　　2. 规则

　　规则是指从事某种服务需要遵循的行为准则，包括自然规律、行业习惯、法律以及自行设定的规则等。

　　从行业上说，要组织演出，就要做好找场地、演出者、演出设备等前期工作，这不是任何一个人就可以随便做到的。比如寻找演出者，只有有一定社会资源的人才可以联系并找到愿意演出的人。百得纽斯公司开业近三十年，一直从事音乐及相关书籍杂志的出版、广播电视节目制作和各类演出活动的策划和制作，其实际控制人千叶和利先生也有多年的音乐工作经验和社会资源，在这种情况下才可能组织各种表演，并把源于日本的livehouse文化带到中国。

　　从法律上来说，组织表演要遵循各种法律，除了一般法外，最重要的特别法是《营业性演出管理条例》，组织演出要向文化不问申请营业性演出许可证，并做好安全消防等工作。因此，组织表演是在一系列法律框架下的活动，只有符合相关的行政规定才可以合法地组织表演。对于其他服务来说，如餐饮、住宿等服务，都是要符合一定的法律条件，不同的服务以及服务和商品的条件不相同。此处需要注意的是，与服务有关的单据、发票、账务账册等，属于规则的范畴而不是下面提到的有形物，因为《消费者权益保护法》规定经营者要提供发票等单据，如果没有法律规定，经营者无需提供这些凭证。

　　而自行制定的规则，是指自然人或组织为从事活动而制定的章程或手册。例如设立公司要有章程，章程规定公司的股权分配、股东会和董事会决议规则等。手册是做某事的方法，如国际足联规定了足球赛事直播拍摄的要求，包括机位设置、角度选择、抓拍原则等；《中国好声音》从荷兰引进时，版权方也提供了节目制作手册，包括导师位置、灯光设置、舞台设置等。自行设置的规则是自我约束的一种，是为了更好提供服务。

　　3. 有形物

　　虽然服务是无形的，但服务的提供必须要借助一定的有形物，有形物可能与服务直接相关，也可能是间接相关。这里的有形物在法律意义上是动产，不包括前面提到的服务场所。有形物其实就是服务工具和服务物品，服务工具是与提供服务直接相关的，比如餐饮服务的餐具、理发服务的剪刀，没有这些工具就无法提供服务；服务物品是与提供服务间接相关的，以便更好的提供服务，如服务人员的服装、信纸、纪念品、办公用品等。在组织表演中，组织者的服装、门票、表演设备等可能都会标识组织者的商标，在表演活动中还可能发放小礼品，印有组织者的标记。

　　4. 行为

　　行为是指在提供服务的过程中所产生的、指向消费者的作为。提供服务必须要有相应的行为操作才可以完成，但并不是所有的行为都属于构成服务要素的行为，例如前面规则部分提到组织表演要向行政机关申请许可，申请许可的行为由于不是直接指向消费者的，所以不属于此处的行为。真正组织表演的行为是与消费者欣赏表演有关的门票购买、检票、现场引导、秩序维护、演出安排、消防安保等行为，当然有些行为可能不是组织者直接参与而是委托给第三方进行，但委托也是行为的一种。而真正表演的人不属于组织表演，只是简单的演出行为。其他服务也是如此，例如餐饮服务的行为是点餐、上菜等满足消费者用餐需求，运输服务是将需要运输的人或物带到指定的地点，租赁服务是将租赁物交付给消费者使其可以使用该物。

　　（三）标准的适用

　　1. 适用方法

　　服务是一个整体，也是一个动态的存在，只有达到同时具备（圆满）的状态才可称之为服务。而时空、规则、有形物和行为作为服务的构成要素，必须要形成一个有机的系统，任何一个要素都不能被单独割裂开来。在判断服务商标的使用时，当使用人已经成就或即将成就上述四个要素，那么将商标使用在任何一个要素中都可以构成对服务商标的使用。

　　在组织表演的服务中，如果仅有场地或者演出设备并贴附了商标，却没有获得演出许可、没有找到表演者，根本不属于组织演出；但是如果有场地、有演出设备、找到了表演者、获得了许可，即使表演还没有发生却有发生的可预见性，仍然构成组织表演。再拿餐馆举例，租下一家店并装修好了不叫提供餐饮服务，买了餐具、招了厨师服务员不叫提供餐饮服务，因为人都不能仅在招牌、餐具或服装上贴附了商标而主张自己已经使用了服务商标，只有将上述要素有机结合起来达到万事俱备只欠顾客的时候才开始叫服务商标的使用。在“MAO LIVEHOUSE”商标案中，第三人仅提供场地的情况下，不能认为其使用了组织表演的商标，百得纽斯公司通过第三人找到场地，又通过其掌握的资源和专业知识找到专业演出设备、演出团队，并组织其他与演出相关事情，这整个过程才构成完整的提供组织表演的服务。组织表演也许不能给观众直观的体验，因为观众看到的一般是场地的名字、演出的团队，但真正只有表演的组织者才能给观众一个完整的观赏过程，起到了贯穿作用。

　　相反的，也不能因为服务商标仅使用在一个要素上，例如仅在服务招牌上使用了商标，而以商标没有充分使用为由判定不构成服务商标的使用。

　　2. 适用原则

　　本文所提出的以服务为核心的标准，并不是否定商标局和北京高院的意见，而是为传统标准的适用提供一个前置的判断方法。传统标准通过列举服务商标可使用的情形这种碎片化的方式来判定使用，本文站在服务的角度，确定服务商标使用的情形及其有机结合的要求，从而更好地判断服务商标的使用。

　　综上，由于服务的无形性和商品有形性的差别存在，在服务上使用商标和在商品上使用商标的判断标准有所不同。本文不是以商标为主体来判断服务商标的使用，而是以服务为主体来判断，在构成一个完整服务的有机体的基础上，商标使用在任何一个或几个要素中，都应该认定为对服务商标的使用。