文 | 仲春 暨南大学知识产权研究院副教授 关佩仪 暨南大学2019级法律硕士研究生
随着知识经济的兴起，知识要素为企业创造的财富日益增加，知识产权保护逐渐成为企业竞争中至关重要的一部分。由于知识产权固有的地域性特征，企业通常会在多个法域针对同一项知识产权申请保护，因此当该项知识产权发生诉讼纠纷时，双方当事人很可能会在全球进行多场诉讼对抗，这往往涉及多个法域的管辖，进而引发法院之间的管辖权冲突。此时，禁诉令成为该类涉外知识产权诉讼中解决法院管辖权冲突的重要方式。当前，中国司法因缺乏禁诉令制度而带来的弊端已愈发突出，急需引起立法与司法层面的高度重视。
一、禁诉令在涉外知识产权诉讼中层见叠出
（一）国外法院通过禁诉令维护本国司法管辖权
禁诉令是在国际法中常用的概念，通常指本国法院在面临管辖权冲突时，应一方当事人的申请，对对方当事人颁发的一项限制性命令，以阻止其在他国法院提起或者参加未决或预期的、与本国法院诉求相同的诉讼，属于禁令的一种类型。
近年来，国外法院在涉外知识产权纠纷中屡屡运用禁诉令以维护本国司法管辖权。早在2012年微软诉摩托罗拉案中，针对摩托罗拉在德国法院获得的禁止令，微软向美国法院提起禁诉令请求并获得支持，法院要求摩托罗拉在美国案件未决之前不得执行德国法院的禁令救济。此后，在TCL诉爱立信案（2015）、Vringo诉中兴通讯案（2015）、苹果诉高通案（2017）、三星诉华为案（2018）中，均涉及美国法院对当事方禁诉令请求的裁决。
除美国法院以外，英国、法国和德国等法院也曾在诉讼中适用禁诉令，并有愈发频繁之势。英国法院曾在Unwired Planet（无限星球）诉华为案（2018）、Conversant（康文森）诉中兴案（2018）、IPCOM诉联想案（2019）中对禁诉令的适用作出说明；法国巴黎高等法院同样也在IPCOM诉联想案（2019）中应IPCom的请求针对美国禁诉令发布反禁诉令（Anti-anti-suit-injunction）[1]；德国法院在2019年的诺基亚与Continental（大陆公司）的诉讼中依据诺基亚的申请对Continental在美国的禁诉令动议签发反禁诉令。
（二）中国法院面临着国外法院的禁诉令挑战
目前，中国尚无明确完善的禁诉令制度，更缺乏涉外知识产权诉讼方面的禁诉令司法实践。因此，国外法院在该领域中对禁诉令的频繁适用，使得中国法院常常陷入被动应对禁诉令挑战的局面，带来司法不平等的现象。
例如，在2017年Unwired Planet（无线星球，简称UP）诉华为专利侵权案中，由于英国伦敦高等法院在未经双方当事人同意的基础上裁定了包括UP中国专利在内的全球费率，华为随后在深圳中级人民法院起诉UP反垄断侵权。当UP提出禁诉令申请时，英国法院支持了该申请，要求华为撤回在中国法院针对UP的诉讼。同年，Conversant（康文森）亦向英国伦敦高等法院起诉华为和中兴专利侵权并要求裁定包括其中国专利在内的全球费率。尽管华为和中兴分别在南京中级人民法院和深圳中级人民法院起诉康文森并请求确定中国专利费率，但英国法院在判决中认为其对于全球费率的裁定具备管辖权，并通过了康文森的禁诉令申请，要求中兴撤回在深圳中院提出的相关诉讼请求。
上述两案中，英国法院一审、二审裁定包括中国专利在内的全球费率显然不甚合理。专利许可费率与专利的技术价值、有效性、专利保护时限长短、专利所在法域的市场规模以及被许可企业的利润高低等因素密切相关，中国作为华为和中兴手机的主要制造地，同时作为中国专利授权与确权的专属地域，中国法院理应对案中涉及的中国专利费率更具有管辖的事实基础，且中国法院的裁决是依据当事人的申请而作出，符合程序性要求。至于当事人的请求是否合理以及能否获得支持，应由中国司法裁判方自行判断。因此，英国法院在上述两案中签发的禁诉令实际构成对中国司法管辖权的侵犯。
除此之外，在2019年三星与华为专利侵权纠纷案中，美国加利福尼亚北区地方法院通过了三星提出的禁诉令请求，裁定在该院审理双方争议之前，华为不得申请执行深圳市中级人民法院关于三星停止侵犯其中国专利的判决。必须指出的是，中国法院对此案的审理历时三年，经过18天的开庭审理以及双方充分举证与论证而得到裁决结果，十六万多字的一审判决逻辑严密、事实清楚，凝聚了中国法院与法官的高度智慧。而美国法院对华为颁发禁诉令，直接将中国法院判决置于不顾，实际上是将一国司法凌驾于另一主权国家之上，阻碍中国法院判决的执行。换言之，美国法院要求中国司法必须等待美国法院确认这一判决结果是否正确，是对中国作为主权国家下法院管辖权的粗暴限制。
在华为、中兴和TCL这些首批出海企业之后，其他中国企业在国际化进程中也遭受了一系列来自国外权利人试图以国外法院的先占管辖权排除中国法院管辖、侵害企业利益的挑战。
以智能手机领域的标准必要专利许可费争议为例，2019年，OPPO和小米刚刚踏入欧洲市场不久，就先后在英国、荷兰、意大利等国遭遇来自欧洲本土权利人的多起涉及标准必要专利许可费争议的诉讼，包括要求英国法院裁决全球费率，同时在其他欧洲国家平行诉讼中请求法院颁发禁令。除了传统的欧美权利人之外，老牌日本企业近期也开始对中国智能手机企业发起诉讼攻击：2020年中国春节期间，在中国面临非常严重的新冠病毒大爆发的情况下，日本夏普公司先后在日本和德国发起针对OPPO的多起涉及标准必要专利的诉讼，其实质争议仍可归结为标准必要专利的许可费问题。根据公开数据，中国智能手机企业，包括华为、OPPO、小米、Vivo等，制造地和超过半数以上的主要销售地均为中国，对于标准必要专利许可费争议，中国法院明显具有更优的管辖权；然而，这些欧美和日本权利人，有意在拥有禁诉令历史的法域先发起诉讼，制造外国法院的先占管辖权，试图排除中国法院的管辖，这一行为给中国企业的维权之路引入了相当大的不确定性，也让中国企业在国际市场开拓中更加举步维艰。
目前中国法院由于缺乏禁诉令制度这一国内法抓手，难以与外国法院在同一平台和同一语境下进行对抗，无法有效地反制外国法院司法管辖权的扩张以应对国际平行诉讼，这为中国司法管辖权带来了无法回避的挑战。
二、禁诉令的域外适用探析
（一）禁诉令的类型
根据各国的司法实践，从禁诉令的颁发目的来看，禁诉令大致可以分为三种类型：旨在防御他国过度管辖的防御性禁诉令、旨在维护本国专属管辖权的攻击性禁诉令和旨在对抗外国法院禁诉令的反制性禁诉令。
1.防御性禁诉令（Defensive injunction）。在国际平行诉讼中，当法院认为一方当事人在外国寻求的救济干预了本国法院的管辖时，便可能颁发防御性禁诉令。该类型禁诉令允许平行诉讼的存在，但要求当事人在本国判决结果发布前不得执行另一国的在先判决，以免他国在先判决干预本国法院审理案件的能力或干预当事人在国内法院提起诉讼的能力。例如在前述2012年微软诉摩托罗拉案和2019年三星与华为专利侵权纠纷案中，美国法院对一方当事人签发的禁诉令可归入此类型。
2.攻击性禁诉令（Offensive injunction）。当法院认为其对案件具有专属管辖权，他国法院不应进行管辖时，便会签发攻击性禁诉令，禁止当事人在他国提起诉讼或者要求撤回在他国已提起的诉讼请求，通过对平行诉讼的禁止获得排他性的管辖权。这是一种在国际平行诉讼中广泛签发的禁诉令，此类禁诉令在2015年TCL诉爱立信案、2015年Vringo诉中兴案、2017年苹果诉高通案、2018年UP诉华为案中都得以体现。
3.反禁诉令/反制性禁诉令（Counter injunction）。反禁诉令是指针对外国法院禁诉令所签发的对抗性禁诉令，责令当事人不得执行外国法院禁诉令所要求的行为，是一种最为激进的禁诉令。反禁诉令由于其极强的攻击性，一般在国际诉讼中运用较少，法院在选择适用时也更为谨慎。然而近年来如火如荼的标准必要专利国际诉讼催化了此类禁诉令的颁发，典型如2019年英国法院和法国法院在联想与IPCom诉讼、德国法院在诺基亚与大陆公司诉讼中均发布了反禁诉令。
（二）禁诉令的签发
禁诉令实质上反映的是各国法院对其在具体案件中司法管辖权的考量。在涉外平行诉讼中，各国法院在考虑是否对诉讼当事人签发禁诉令时，最重要的是衡量本国法院是否对该案具有合理的管辖权基础以及签发禁诉令的必要性。相较而言，英美法系国家在判例中逐渐发展形成一套相对完整的签发标准，并在案件中通过适用不断丰富；而大陆法系国家在禁诉令制度的立法上鲜有明确规定，在司法实践中的做法也偏保守审慎，故尚未形成一套稳定适用的签发标准。
1.英美法系
在英美法系中，尤以美国和英国为代表，由于国内没有关于禁诉令签发条件的成文规定[2]，故法院在决定是否签发禁诉令时具有较大的自主裁量权。
美国法院将禁诉令视作临时禁令的一种，在考虑是否签发禁诉令时，通常会考虑申请人的胜诉可能性、申请人可能会遭受不可挽回的损失、衡平法是否对申请人有利以及发布禁诉令是否符合公共利益这四项标准。在具体适用时，法院的态度大致可以分为自由主义模式、保守主义模式和中间模式，其区别主要在于考虑的立场和对国际礼让的重视程度。对于标准之一的“申请人的胜诉可能性”，美国法院采用在2006年Gallo诉Andina案[3]中确立的Gallo测试方法进行考量，主要因素包括：1.美国诉讼和外国诉讼的诉讼主体和诉争事项是否相同，在先的美国诉讼对外国诉讼是否有决定性作用；2.外国诉讼是否存在至少一项如下因素（Unterweser Factors）：（1）阻碍美国政策；（2）外国诉讼是否恶意；（3）威胁到司法管辖；（4）其他衡平法的考虑；3.对于国际礼让的影响是否在容忍范围内。前述微软诉摩托罗拉案和三星诉华为案中，美国法官在裁定中均运用以上标准进行了论述。
英国法院的考量因素与美国法院近似，同样考虑本国诉讼与外国诉讼的诉讼主体和诉争事项是否相同、外国诉讼是否存在不合理因素以及国际礼让的影响。但相较而言，英国法院在考虑是否签发禁诉令时更加强调其对诉讼管辖的合理性，即是否为审理案件最合适的自然法院。在确认管辖合理性时，英国法院通常会考虑当事人之间的仲裁协议、申请人是否具有不在外国法院被诉的衡平法权利以及诉讼的主要争议等因素。此外，加拿大和中国香港等国家或地区所采用的签发标准也与英国近似。在2018年UP诉华为案和2019年IPCOM诉联想案中，英国法院依据不方便法院原则[4]认定其在审理欧洲专利侵权和有效性问题方面为更合适的法院，外国法院的诉讼属于缠诉或将使英国诉讼受到压制，原告难以在外国诉讼中获得合法的个人或司法利益。
2.大陆法系
相较于英美法系国家在国际诉讼中对禁诉令的频繁使用，大陆法系国家由于法官自由裁量权的种种限制，在禁诉令的问题上显得更为顾虑和审慎，原则上认为各国有权决定自己是否具备对案件的管辖权，不会主动签发禁止当事人在外国进行诉讼的禁诉令，可见禁诉令在大陆法系国家的适用空间相对有限。然而，在对待他国法院签发的禁诉令时，大陆法系国家的态度显得更为强硬，倘若其认为本国具备管辖案件的基础，而他国法院签发的禁诉令严重侵犯本国的司法主权时，以德国、法国为例的部分大陆法系国家可以根据《海牙送达公约》第13条第1款[5]的规定拒绝禁诉令的送达，甚至会采取最为激进的禁诉令措施——签发反禁诉令进行对抗，以维护本国的司法管辖权。
在知识产权领域，德国、法国等大陆法系国家主动适用禁诉令的情况较为罕见。法国仅有2019年巴黎高等法院在IPCom诉联想案中发布反禁诉令，认为本国法院对该案具备管辖权，且美国法院的禁诉令不仅有违欧盟法律，也有悖于法国的公共秩序，侵犯了IPCom在法国的相关权利，因此要求联想停止在美国诉讼中寻求对IPCom的禁诉令。
同样，德国在知识产权领域签发的唯一一项禁诉令是在2019年诺基亚与大陆公司的专利诉讼中。德国慕尼黑第一州法院支持了诺基亚提出的反禁诉令申请，要求大陆公司从美国法院撤回对诺基亚的禁诉令。德国法院认为本国法院对双方争议有权管辖，申请人诺基亚享有针对大陆公司的停止侵害请求权，且法院具有正当理由对诺基亚的利益予以保护，而美国的禁诉令实际上是对诺基亚权利的违法侵害以及对德国司法管辖权的侵犯。
由此可见，尽管大陆法系国家在禁诉令的签发上极为审慎，重视国际礼让，但在面对他国法院签发的禁诉令时，仍会在确认本国法院对案件管辖权的基础上，考量他国法院禁诉令的合理性，并出于对诉讼当事人合法权利和公共利益的保护，签发反制性极强的反禁诉令，坚决维护本国的司法主权。
三、对我国禁诉令制度构建的思考
在国际诉讼中，禁诉令的签发与否反映的是各国法院对本国管辖权的维护以及对他国侵犯本国司法管辖的反击决心，其本质是纷繁复杂的国际环境下各国司法利益的博弈。目前，我国在成文法中尚无对禁诉令制度的系统规定，在应对国际平行诉讼时难免缺乏国内法依据，加之我国法官的自由裁量权不如英美法系法官一般具有较大空间，因此在国际平行诉讼的博弈中，我国法院难以与国外法院在同一语境和背景下进行对抗，从而较难维护我国的司法管辖权。综上，笔者认为：短期而言，我国可利用现有民事诉讼制度应对他国的禁诉令威胁；长期而言，我国需在总结本国司法实践经验的基础上，借鉴国际上的禁诉令相关制度和实践，逐步构建和完善我国的禁诉令制度。
（一）合理利用现有国内法依据应对国外签发的禁诉令
在我国，禁诉令的制度立法工作任重而道远，但短期而言，面对他国的禁诉令挑战，我国现有的一些原则和规定已可用于本国管辖权的维护。例如，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定了“拒绝承认和执行外国法院的判决、裁定”的情形[6]，该条可作为消极应对他国禁诉令的依据；或可根据《中华人民共和国仲裁法》第17条认定仲裁协议无效以撤销禁诉令。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第100条规定则为人民法院适时积极签发禁诉令提供了法律依据。
在知识产权领域，2018年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》为减小他国法院禁诉令对我国司法管辖权的削弱提供了依据。此外，由于禁诉令属于禁令的一种类型，因而在实践时可参考禁令的相关法律依据，如我国于2000年建立的临时禁令制度，《中华人民共和国专利法》第66条规定了诉前禁令，且《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国著作权法》也有类似规定。[7]
（二）明确禁诉令的签发原则
根据国际立法和司法实践，笔者认为，签发禁诉令时通常考虑最先受诉法院原则、不方便法院原则和国际礼让原则。最先受诉法院原则强调受诉时间在先的法院优先享有对案件的管辖权。例如根据《布鲁塞尔公约》第21条的规定，“相同当事人就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让位于首先受诉法院受理。需放弃管辖权的法院，在其他法院的管辖权被提出异议时，得延期作出其决定”。
但是，最先受诉法院原则还应受不方便法院原则的限制，在某些情况下应当让位于不方便法院原则。如果法院认为他国受理案件更为合适，可据此自限管辖，主动中止案件的审理；同理，如果依据不方便法院原则，法院认为本国审理该案更为合适，则可签发禁诉令限制他国诉讼。可见，禁诉令是对他国法院管辖权的直接干预，具备较强的进攻性，或亦可称为“进攻性的不方便法院制度”。
从当前情形来看，若采用最先受诉法院原则会进一步鼓励当事人的法院挑选行为，破坏知识产权保护制度设立与运营的必要平衡，并为欧美侵占中国司法管辖权提供似是而非的理由，因此，最先受诉法院原则并非处理标准必要专利国际纠纷案件的最佳原则。国际管辖权纠纷应该按照纠纷的性质，纠纷主体与受诉法院链接的密切程度综合确定最佳受理法院。
需要指出的是，不同法域对不方便法院原则的理解和运用难免存在差异，从而可能会得出不同的结论引发摩擦，此时便需要兼顾国际礼让原则进行综合考量。如果当事人不是以违约为由，而是以不方便诉讼或以缠讼胁迫为由寻求禁诉令时，法院应当更多关注外国法院的感受，对国际礼让原则予以尊重。
（三）对三类禁诉令予以划分并区别对待
如前所述，以签发目的为依据，国际实践中的禁诉令大致可分为防御性禁诉令、攻击性禁诉令和反禁诉令三类。笔者认为，由于三类禁诉令的运用场合和目的有所差异，在司法实践时应当对其考虑因素予以区别对待。
防御性禁诉令的攻击性相对较弱，通常签发于本国法院允许国际平行诉讼存在的情形，是对他国法院管辖权在一定程度上的认可，因此在考虑是否签发时，应着重考虑国外诉讼对本国审理的影响以及签发禁诉令的必要性，即考虑申请人是否会因国外判决而遭受不可挽回的损失，以及出于对诉讼当事人权利和公共利益的考量，是否有必要签发禁诉令以避免国外判决影响本国的案件审理。
攻击性禁诉令反映本国法院认为其对案件的审理具有专属管辖权，进而排斥国际平行诉讼，具备较强的攻击性。因此，在签发时有必要遵循上述三项原则，并依据国内法充分论证本国法院具备对案件的专属管辖权，即考虑本国诉讼对外国诉讼是否具有决定性作用或外国诉讼是否存在恶意和威胁性。
反禁诉令由于其反制性和激进性特征，在签发时除了充分论证本国法院具备管辖权，还需侧重考虑外国诉讼是否违法侵害诉讼当事人的合法利益，以及签发反禁诉令对国际礼让的影响，在司法管辖主权维护与国际礼让之间取得平衡。
四、结语
构建与完善我国的禁诉令制度能够加强我国法院在国际平行诉讼中的话语权和主动权，便于积极应对国外的禁诉令挑战。当前，无论是在立法还是司法上，都应当在实践中不断总结和借鉴经验，以保护诉讼当事人的合法权益，维护我国的司法管辖权和法制权威。
注释：
1 2020年3月，法国巴黎上诉法院维持一审法院在IPCom v. Lenovo中涉及的反禁诉令问题。
2 英国对禁诉令的签发条件虽无具体规定，但法院在裁量时会参考以下两项原则性的规定进行考虑：《1981年最高法院法》第37条的规定“在任何案件中高等法院的法官可以在其认为为了保证案件的公平性和便利性的情况下，依据相应的条款和条件或者无条件地签发禁诉令”和《1996年仲裁法》第44条的规定“存在仲裁程序的情况下，一方当事人提出申请，法院有权根据仲裁庭的准许或者其他当事人的许可，作出相关的命令”。
3 E. & J. Gallo Winery v. AndinaLicores S.A., 446 F.3d 984,991 (9th Cir. 2006)，Case No. 05-16504.
4 实际上，在国际平行诉讼的处理中，不方便法院原则与禁诉令是一个问题的两个方面，彼此之间形成功能互补，尽可能平衡当事人利益和司法结果，选择相对方便的管辖法院。如果本国法院审理案件不方便，则依据不方便法院原则中止本国的诉讼；如果外国法院是不方便法院，则签发禁诉令以禁止当事人在外国法院的诉讼。参见：张利民《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》，载《比较法研究》2007年第3期。
5 《海牙送达公约》第13条第1款规定“按照公约规定送达或通知请求，只有在被请求国认为此项请求的执行将侵犯其主权或影响其安全时才得拒绝”。
6 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外”。
7 仲春：《专利国际诉讼中反禁令的司法应对》，载《知识产权》2018年第4期。
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