文｜赵克峰 北京己任律师事务所 许安碧 北京安杰（上海）律师事务所
2020年底，加强知识产权保护并加快推动惩罚性赔偿成为主基调。习近平总书记强调，要深化知识产权审判领域改革创新，健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度。在此之前，《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》指出，要强化市场主体责任，加大对制售假冒伪劣、侵犯知识产权等违法犯罪行为的发现和惩处力度，对直接关系人民群众身体健康和生命安全的领域，加快推出惩罚性赔偿和巨额罚款等制度。
知识产权领域的惩罚性赔偿法律基础散见于《民法典》《商标法》《专利法》（2021年6月1日实施）《著作权法》（2021年6月1日）及《反不正当竞争法》等。整体来看，惩罚性赔偿的适用要件基本相同，但就主观要件而言，《商标法》和《反不正当竞争法》所规定的“恶意”与其他法律中的“故意”存在一定区别。【1】笔者认为，为了增强惩罚性赔偿体系的统一性和适用可行性，应当将《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”与其他法律中的“故意”作统一解释。
一、在传统立法和主流司法实践中，“恶意”限于“直接故意”
从立法上看，2013年修订的《商标法》首次规定了惩罚性赔偿，其适用的主观要件为“恶意”。2019年修订的《反不正当竞争法》延用了商标法的立法用语，将侵犯商业秘密的惩罚性赔偿主观要件规定为“恶意”。
传统民法上的过错包括故意和过失，在理论和实务中对故意和过失均有明确的界定，而“恶意”并不是民法上的规范用语，对于何为“恶意”缺乏统一的解释。
在《商标法》规定惩罚性赔偿后的很长时间里，并未有司法解释或法院指导意见对“恶意”的内涵进行界定。“恶意”与“故意”的关系仅见于法院判决说理部分，如北京市高级人民法院在“约翰迪尔案”【2】中认定，适用“惩罚性”赔偿应当以被控侵权人“恶意侵犯商标专用权且情节严重”为要件，其中“恶意”应当仅限于“明知”即故意而为；在“斐乐”案中，三级法院【3】对被告主观状态的考虑均为典型的明知他人具有一定知名度，却故意在相同商品上使用与之近似商标的情况，即属于 “明知”的直接故意。
尽管适用惩罚性赔偿的案例数量不多，但至少能在一定程度上填补法律的不完善之处。受司法案例的影响，大多数法官或学者也都认为 “恶意”仅包括“故意”中过错程度特别严重的“直接故意”，即明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望侵权损害结果发生，而不包括明知可能侵犯他人商标专用权，仍然放任侵权损害后果的“间接故意”。【4】
直到2020年4月21日，《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》出台，其1.13条明确规定，“恶意”一般为直接故意。这是首个对“恶意”进行解释的成文规定，主要是基于对以往司法实践的总结，得出的主流司法实践态度。
二、现行立法和法院指导意见开始将“恶意”与“故意”进行同一解释
早在2015年，就有学者主张《商标法》中惩罚性赔偿的主观要件“恶意”应当与“故意”进行同一解释，但对于是否包含“重大过失”仍有不同意见。如有观点认为“恶意”应与“故意”同义，但不包括民法中的“重大过失”。【5】亦有观点认为，原则上“恶意侵权”不包括重大过失，但在符合法定情形的例外情况下，可以推定重大过失等同于故意，例如未尽到一般人最基本的注意义务，致使应当知道却未能知道自己不享有相关商标权利，而实施侵犯他人商标专用权之行为，但此类情形不应包括专业性的注意义务，以防止适用惩罚性赔偿主观类推标准的扩大化。【6】
在2021年1月1日开始实施的《民法典》及2021年6月1日开始实施的《著作权法》《专利法》中，立法者均将惩罚性赔偿的主观要件规定为“故意”，而未再采用“恶意”的表达。
在国家加大惩罚性赔偿的政策下，各地高级人民法院开始纷纷出台知识产权惩罚性赔偿的指导意见。《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》将惩罚性赔偿的主观要件统一规定为“故意”，未对商标法、反不正当竞争法与著作权法、专利法等进行区分，并在第六条规定，本意见所指“故意”，是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。侵权人因过失导致侵权的，一般不构成“故意”。无独有偶，《天津市高级人民法院关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要》亦将所有类型的知识产权惩罚性赔偿的主观要件统一规定为“故意”，并对“故意”的情形进行了非穷尽列举。
由此可见，现行立法和法院指导意见已经开始将“恶意”与“故意”进行同一解释，不再对“恶意”与“故意”的关系进行严格区分。
三、通过司法解释的方式将“恶意”解释为“故意”，是落实惩罚性赔偿并增强法律间一致性的应有之意
习近平总书记强调，要深化知识产权审判领域改革创新，健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度。并指出，统筹推进专利法、商标法、著作权法、反垄断法、科学技术进步法等修订工作，增强法律之间的一致性。
新修订的《民法典》《著作权法》《专利法》等法律均规定将“故意”作为惩罚性赔偿适用的主观要件，但《商标法》和2019年修订的《反不正当竞争法》中的主观要件还是“恶意”。虽然一些地方高级人民法院开始通过制定指导意见和纪要等方式，试图将商标权、商业秘密、专利权及著作权等侵权的惩罚性赔偿进行统一，但毕竟只是地方性的审判指导，不具有全国统一的效力。特别需注意的是，不管是基本法律还是地方法院的指导意见，均还停留在立法和文字层面，目前还未有司法案例将商标和商业秘密侵权的惩罚性赔偿主观要件认定为“故意”。
在2013年《商标法》设立惩罚性赔偿制度开始之际，立法界和司法界均采取谨慎适用的态度，将“恶意”仅限定在“直接故意”的层面，这在当时的语境下是合适的。但是，在之后的司法实践中我们发现，主观要件本来就难以界定，绝大多数案件需要通过外在的行为表示推定主观意图，法院本身就难以认定。如果再将主观意图分为不同程度和层次，难免过于严苛、复杂，导致法官在适用时无所适从。这也是商标法司法实践中惩罚性赔偿案例屈指可数的原因。
如开篇所述，落实知识产权惩罚性赔偿制度已成为国家政策导向，在此背景下，如果仍然在商标和商业秘密侵权案件中以“恶意”作为主观要件，会导致制度难以得到落实。法官们会“不自觉”提高“恶意”的适用标准，延续过去这些年中惩罚性赔偿难以适用的司法实践。
笔者认为，为了落实惩罚性赔偿及增强法律间的一致性，可以对《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”做体系解释和目的性解释，将《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”解释为《民法典》中的“故意”，以厘清相关概念，促进惩罚性赔偿在司法实践中的适用。
四、具体条款建议
我们认为，在指定相关解释时，以下条款可以作为参考：
第一条：【惩罚性赔偿的使用范围】故意实施侵害著作权、商标权、专利权、商业秘密及其他类型知识产权的行为，或故意实施侵害数据及网络虚拟财产等权益的行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。
第二条：【故意的解释】 “故意”是指侵权人主观上明知自己的行为会导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。侵权人因过失导致侵权的，一般不构成“故意”。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款中的“恶意”，与《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条中的“故意”含义相同。
五、总结
在既往的司法实践中，“恶意”限于“直接故意”具有一定的历史原因和合理性，但我们亦应看到该等严苛的适用条件亦增加了惩罚性赔偿的适用难度，导致法官们无所适从。虽然目前有立法例及地方高级人民法院开始将惩罚性赔偿适用的主观要件规定为“故意”，并对所有类型的知识产权惩罚性赔偿做了统一规定，但尚未有全国有效的规定和司法解释，商标法和商业秘密领域亦未有该等司法实践。为了落实惩罚性赔偿及增强法律间的一致性，宜通过司法解释的方式将《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”解释为“故意”，更符合惩罚性赔偿制度的本意。
当然，将“恶意”与“故意”进行统一解释，并不是意味着“恶意”的认定没有价值。“恶意”在认定惩罚性赔偿的“倍数”时，是重点考虑的因素之一。惩罚性赔偿的倍数目前规定的是一倍至五倍，中间的跨度较大。具体适用时，可以根据恶意程度确定具体倍数，如对于恶意较轻的，可以适用1-2倍；恶意较重的，可以考虑在3-4倍确定；恶意明显特别严重的，适用顶格倍数5倍进行赔偿。
注释：
1 2015年修订的《种子法》对侵犯植物新品种权也规定了惩罚性赔偿，但种子法对侵犯植物新品种权的惩罚性赔偿并未规定主观构成要件，仅要求“情节严重”。
2 北京市高级人民法院（2017）京民终413号判决书。
3 该案经历了一审、二审及再审程序，案号分别为北京市西城区人民法院一审（2017）京0102民初字2431号、北京知识产权法院二审（2017）京73民终第1991号及北京市高级人民法院再审（2018）京民申4666号。
4 如上海市崇明区人民法院院长朱丹认为，“恶意”一词应当理解为：第一，“恶意”是“故意”的一部分，是“故意”中过错程度特别严重的部分。第二，“恶意”的过错程度非常严重，达到了明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望侵权损害后果发生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商标专用权，仍然放任侵权损害后果发生的，属于“故意”中的“间接故意”。“间接故意”不构成“恶意”。第三，“恶意”是对侵权人过错程度的界定，不是对侵权行为方式的界定，因此，无论是直接侵权行为，还是间接侵权行为，无论是单独侵权行为，还是共同侵权行为，均有可能构成恶意侵权。朱丹：《侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用》，载《人民法院报》，2014年8月27日，第7版。清华大学副教授冯术杰亦认为，商标恶意侵权的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为主观要件，其中行为人的主观过错形态应限于“明知是他人的商标而进行假冒”的故意，侵权意图则尤其指侵权人明知原告商标的知名度而“进行假冒以搭便车”的意图。冯术杰、夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》，载《知识产权》2018年第2期。
5 侯凤坤：《新<商标法>惩罚性赔偿制度问题探析》，载《知识产权》，2015年第10期。
6 舒媛：《商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究》，载《法学评论》2015年第5期。
京公网安备 11010502049464号