作者：王若婧 李艾玲 韩瑞琼 北京允天律师事务所
消费者在电商平台上购物时，通过搜索关键词查找所需购买的商品是常见方式。消费者在输入拟购买的品牌或商品名称后，通常会选择搜索结果中排名靠前的商品购买，正因如此，设置关键词在网购环境下对商家增加商品的曝光量、提升店铺的交易机会至关重要。虽各大电商平台规定相关链接的商品名称的命名规则，以淘宝为例，根据其平台规则，上架商品的标题须包含：“品牌+商品名称或型号/规格+其他信息”，如卖家商品标题与商品属性描述品牌不一致或者商品标题指向两个以上品牌等情形均属于不当使用他人商标权的违规情形，但实践中，不乏有商家未经许可在商品名称中使用他人知名商标，为其店铺及商品引流，行“挂羊头卖狗肉”之实。一方面消费者极有可能因此被混淆而导致误购，另一方面，作为真正的权利人，其商标的商誉被不正当地利用，甚至还分流了原属于权利人的市场，最终损害了权利人和消费者的双重利益。针对实践中常见的侵权场景，结合已决司法案例，本文对电商平台搜索关键词引流案件的法律适用、损害赔偿以及电商平台责任等问题进行梳理，以期对类案提供参考和借鉴。
一、常见的侵权场景分析
实践中，电商平台搜索关键词引流侵权主要有以下几种类型：
第一，涉案商品标题中突出显示他人商标且未显示自有商标。如在小米科技有限责任公司与深圳博熙数码有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[1]中，被控侵权的商品标题为“[月销量超万笔][小米]充电宝80000毫安vivo大容量超薄小巧便......”，该链接并未销售小米品牌的移动电源，却在标题中突出使用“小米”商标，法院认定构成商标侵权。
第二，涉案商品标题中虽未突出使用，但仍包含他人商标。如在沈阳艾尔玛商贸有限公司与申鹏伟、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案[2]一案中，原告主张被告在多个商品链接的名称中标注“百利猫粮本能”“百利猫罐头本能”“百利进口本能”“百利Instinct本能”“百利无谷物本能”“百利天然本能”等字样侵犯其“百利本能”商标专用权，在惠州市爱华仕运动用品有限公司与保定白沟新城滨月箱包加工厂知识产权与竞争纠纷[3]一案中，被控侵权的商品标题为“厂家直销新款金属手提爱华仕同款16寸电脑包简约商务背包定做logo”，原告权利商标为“爱华仕”，主张被告构成不正当竞争。该两案的共同点在于，被控侵权的商品标题虽未突出使用他人商标，但因包含了他人商标，因此相关公众在搜索相关商标的商品时，侵权链接亦可出现，在客观上已起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，构成商标侵权。
第三，涉案商品名称中同时包含了自有商标和他人商标或企业字号。如在浙江康泉电器有限公司与宁波帅康热水器有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷[4]中，原告的权利商标为“小厨宝”，被告的商标为“帅康”，被诉商品名称为“帅康dsf-6.5升小厨宝蓝宝石内胆即热式上/下出水全国联保包邮”；在乔丹体育股份有限公司与北京信源欣源商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷[5]中，原告的权利商标为“乔丹”，被告为“耐克”品牌运动鞋的经销商，被诉商品名称为“耐克NIKE男鞋AJ乔丹战靴高帮篮球鞋......”。此类案件中，并非一刀切地认定侵权或者不侵权，而是要结合双方的权利基础，如原告商标的显著性以及是否被实际使用；涉案使用方式，如是否突出使用他人商标；被告的使用意图，如是否存在攀附商誉的主观动机与客观需求等等，以是否会产生混淆进行综合考虑。
第四，涉案商品名称将他人商标作为描述产品特点的词汇进行使用。此类案件常见于权利商标本身具有一定描述性的情形，如在上海天翌电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司与苏酒集团贸易股份有限公司侵害商标权纠纷一案[6]中，原告的权利商标为“蓝瓷”，被控侵权的商品链接名称为“[天猫超市]汾酒杏花村53度蓝瓷天猫超市”,被告主张其使用“蓝瓷”仅是对产品外观的描述，属于正当使用，法院亦认为如果涉案商品确实使用“蓝瓷”作为白酒盛装器具，销售者为描述商品包装特点之目的，出于善意予以注明，且未起到识别商品来源作用的，可以认定为合理使用。但在此案中，被告作为同行业经营者，对于他人权利商标负有更高的注意义务，被告非但未进行避让，还将其设置为搜索关键词，难谓善意，且被告使用权利商标是出于商业目的，在搜索阶段就可能造成相关消费者的混淆与误认，构成商标侵权行为。
第五，涉案商品名称将他人商标进行描述性合理使用。如在OPPO广东移动通信有限公司与被上诉人杭州欧之歌贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争案[7]中，被诉商品名称为“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式......原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”，法院认为，从主观上来看，被告标明了自身品牌“影巨人”，使用原告权利商标“OPPO”属于对商品特点的描述，即涉案耳机的特点是可以适用OPPO产品，也可适用vivo等其他品牌的产品；从客观上来看，涉案耳机对“适用OPPO”文字的使用，并未造成消费者误认为涉案产品来源于OPPO公司或者将OPPO产品误认为来源于被告，即未从根本上损害OPPO商标的指示功能，因此，被告不构成商标侵权。
第六，涉案商品名称将他人商标进行隐性使用。此类侵权较为隐蔽，在发现侵权线索、取证时需要一定技巧。在晋江台盛贸易有限公司诉被告上海江玥商贸有限公司、魏飞、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[8]中，原告通过其权利商标“一纸花约”进行搜索，出现了被告发布的名为“朵娜贝拉巧克力礼盒装送女友网红抖音送男友浪漫表白创意生日礼物”商品链接，虽商品名称中未体现原告权利商标，但其利用“一纸花约”作为引流关键词，构成不正当竞争。
二、原告权利基础的选择及侵权认定
在此类案件中，原告多以侵权商标权为由提起诉讼，同时，作为兜底，原告也会主张被告违反诚实信用原则，构成《反不正当竞争法》第二条所规制的行为，但仅在少数案件中得到支持。还有个别案例，原告同时还主张了企业字号等在先权益，被诉侵权行为被认定构成仿冒的不正当竞争。
将他人商标作为搜索关键词引流被认定构成商标侵权是主流，在商品名称中使用他人商标，无论是否突出使用，一般被认定构成商标侵权。
基于“售前混淆”的理论，典型地将他人商标设置为关键词引流的行为，即前述的第一种和第二种侵权情形一般被认定为构成商标侵权，如以“歌莉娅”商标起诉“￥258.00[直营]歌莉pm娅经典官网针织连衣裙2019新款春装中大童中长款开衫洋气毛衫”的商品名称[9]；以“红蜻蜓”商标起诉“红蜻蜓小白鞋女平底单鞋休闲系带韩版大码女鞋41-43”[10]；以“刺客信条”商标起诉“朗鸥刺客信条夜光短袖夏季动漫套装T恤荧光男女衣服短裤夜光4款XL”[11]、以“地素”商标起诉“地素高腰分割设计皮质A字半身裙短裙3M3S214”[12]。此类案件的裁判，首先仍然是判断商标使用的问题，商标法上的商标使用，包括在商品、包装、交易文书及广告宣传等中，在网络销售中，搜索页面展示的商品名称既是方便消费者搜索、吸引消费者进入卖家店铺的重要因素，也是卖家向消费者展示商品来源的关键方式，相当于线下实体店铺的广告宣传或商品交易文书，而搜索关键词可使消费者在众多产品中搜索到相关的产品，在实质上发挥了指示和识别来源的作用；其次，从混淆可能性来看，虽消费者在浏览了产品的购买页面，或者在收到网购的产品实物后不再会发生混淆，但商标法的混淆应是贯穿整个交易过程始终，消费者在选择产品，即售前，产生的混淆也会被认定侵权。
消费者在使用关键词搜索产品时，该关键词已经发挥了识别商品来源的作用，因此未经许可使用他人商标作为搜索关键词，构成商标侵权，这是绝大部分案例的裁判逻辑。
在某些侵权场景下，商品名称中使用他人商标虽难以被认定构成商标侵权，但实质上已达到导流的效果，则该行为亦具有反不正当竞争法意义上的可责性。
如在宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司诉被告邓文革、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[13]中，被告设置的商品名称为“BYDA82B02bird男装peace2018夏新款印花请喝可口可乐联名短袖T恤”，将原告商标“peace bird”拆分、调序使用，在此种情况下，难以被认定为商标侵权，但法院认为消费者在通过原告商标“peace bird”搜索欲购商品时，被诉商品名称因包含了原告商标要素“peace”及“bird”，也必然会展示在搜索结果中，势必增加了店铺及相关商品的曝光度及交易量，此种行为不正当攫取了原告应有的交易机会，违反诚信原则及商业道德，构成不正当竞争行为。
同样，在某些被告抗辩描述性使用的案件中，虽不构成商标侵权，但仍难逃不正当竞争侵权。在小米科技有限责任公司与深圳市黑光科技有限公司、李淑贤侵害商标权纠纷案[14]中，涉案标题为“超薄充电宝20000毫安苹果手机小米通用便携迷你华为移动电源80000”等，法院认为，涉案标题中的“小米”“苹果”“华为”字样是对该移动电源适用哪种类型手机的功能性描述，没有发挥识别商品来源的功能，消费者在购买时亦不会混淆误认，不构成商标侵权，但被告明知自己销售的移动电源并非“小米”品牌，却无视淘宝和天猫平台有关商品标题设置的规定，在其销售的涉案商品标题中添加“小米”字样，主观上具有攀附“小米”商标知名度的故意，客观上截取了原告相关产品的交易机会，导致原告相关产品交易机会的流失，一定程度上挤占了原告相关产品的市场份额，因此，被告行为构成不正当竞争。
一般而言，在原告同时主张商标侵权及不正当竞争的情况下，如商标侵权已获支持，对于是否构成不正当竞争则不再评价。
三、关于电商平台责任的承担
在绝大多数案件中，作为电商平台的被告，如淘宝、京东、拼多多等，在收到原告起诉材料后，会主动断开侵权商品链接，法院亦认可其已履行了合理的注意义务，免于承担损害赔偿的责任。但在某些情况下，电商平台亦有可能作为共同侵权或者帮助侵权承担赔偿责任。
如在前述“蓝瓷”案中，被控侵权产品系通过浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）的“天猫超市”进行销售，而根据上海天翌电子商务有限公司（以下简称“天翌公司”）与天猫公司的约定，“天猫超市”由天翌公司经营被控侵权产品，天猫公司以此进行抗辩，但法院经审理认为，天翌公司使用“天猫超市”作为店铺名，并未使用其自有的企业名称或商标，而天猫公司作为第三方交易平台的经营者，也未以显著的方式对其自营部分和平台内其他经营者经营部分进行区分和标记，因此，相关消费者有理由认为“天猫超市”系天猫公司的自营业务，虽双方签订的协议约定了双方的责任承担，但该协议系两公司之间的内部协议，不具有对外效力，不能约束合同之外的第三人，故天猫公司应作为共同销售者，就天翌公司的涉案行为承担共同侵权责任。
在中山市探索户外用品有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称“京东公司”）因与探索传播有限责任公司侵害商标权纠纷案[15]中，原告的权利商标为“DISCOVERY EXPEDITION”“探索”，被告在京东商城开设了“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”，并销售名称为“[探索户外]夏季男款纯棉印花西藏短袖POLO‘阿热瓦’图案绣花”“[Discovery探索户外]超轻透气防晒防紫外线速干帽遮阳帽彩蓝”等商品，被认定构成商标侵权，而作为电商平台的京东在本案中主张不侵权抗辩，理由在于根据京东商城的店铺命名规则，以“××（品牌名）旗舰店”命名，品牌名应为已经注册或申请中的商标，被告在开设侵权店铺时提交了“DISCOVERYACTIVE”“探索户外”的商标申请受理通知书，京东公司主张其已尽到合理注意义务，但法院认为，京东公司在其京东商城中将店铺命名分类为“官方旗舰店”“旗舰店”“专卖店”“专营店”等，即以店铺名称的形式向消费者宣示了店铺运营者的资质级别和相应的商品质量及信誉，消费者基于认知习惯和生活常识，容易将“官方旗舰店”对应于已经获得注册商标专用权的商标权利人或经其授权的经营者。本案中，被告提交的商标注册申请并不能等同于商标已被核准注册，京东公司对于申请商标存在未获注册的授权风险应当知晓，且在被告“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”的店铺名称与其申请注册的第12576913号“探索户外”、第9035261号“DISCOVERY ACTIVE”商标标志不完全一致，且原告的“Discovery”“探索”等商标在科普类节目和户外运动等领域具有一定知名度的情况下，京东公司在审查被告所设“DISCOVERY探索户外官方旗舰店”的店铺入驻资质时应当负有更加审慎的审查义务，京东公司对此未尽到合理的注意义务，其在主观上存在过错，客观上帮助被告实施了侵权行为，应当与被告承担连带责任。
四、关于损害赔偿的确定
此类案件中，原告因被侵权所受到的损失难以实证，且虽被诉侵权商品名称所在链接下的商品销量可以明确，但该销量并不能直接归于被告因侵权所获得的利益，主要考虑到：第一，涉案商品本身不侵权；第二，网售环境下，卖家在商品名称或标题中对关键词的选择与设置影响着该商品链接的成交，但涉案商品名称中除原告商标之外，还包括其他搜索关键词，因此，原告商标在涉案商品成交量中的引流贡献及该标识在涉案商品的销售利润中的贡献可合理确定占比，但不能简单划等号。
从现有的司法案例来看，此类案件基本适用法定赔偿，由法院综合各因素后酌定赔偿数额，其中，考虑的因素主要包括，原告的市场地位及权利商标的知名度，在涉及判断是否构成描述性使用的案件，如“蓝瓷”案，中，还要考虑权利商标显著性等等；侵权行为的方式，如是否为突出使用，是否标注了自身商标；侵权产品的销售规模、销售价格、侵权损害后果；被告的主观意图，如是否存在利用他人知名商标进行引流的主观恶意等等。在被告是电商平台、专业从事电商销售的情形下，还要考虑被告是否尽到注意义务。原告方可从以上角度积极举证，争取有利的判赔。
在电商平台中，商家为推广其店铺及商品，可自行选择、设置搜索关键词及商品名称或标题，但在此过程中，应遵循诚实信用原则和商业道德，对他人的合法权益要进行合理避让，对于电商平台而言，也应加以谨慎审查。未经授权将他人享有合法权利的商标、字号等作为引流关键词使用，可能构成侵害他人商标权或不正当竞争行为。
1.（2020）浙0110民初9691号民事判决书，浙江省杭州市余杭区人民法院。
2.（2018）浙01民终4574号民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院。需要说明的是，该案中被告以在先使用抗辩成功。
3.(2019）冀06知民初349号民事判决书，河北省保定市中级人民法院。
4.（2014）杭余知初字第71号民事判决书，浙江省杭州市余杭区人民法院。
5.（2020）京73民终2206号民事判决书，北京知识产权法院。
6.（2019）沪73民终131号民事判决书，上海知识产权法院。
7.（2019）浙01民终9115号民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院。
8.（2018）浙0110民初9777号民事判决书，浙江省杭州市余杭区人民法院。
9.广州市格风服饰有限公司与杭州米来服饰有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害商标权纠纷，（2020）粤0112民初1884号民事判决书，广东省广州市黄埔区人民法院。
10.浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、赖晓晖侵害商标权纠纷，（2019）沪0104民初19401号民事判决书，上海市徐汇区人民法院。
11.广州市花亦浓贸易有限公司与珠海百拓贸易有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害商标权纠纷，（2018）粤0402民初9755号民事判决书，珠海市香洲区人民法院。
12.地素时尚股份有限公司与威海地素贸易有限公司、上海寻梦信息技术有限公司等侵害商标权纠纷，（2018）沪0104民初27317号民事判决书，上海市徐汇区人民法院。
13.（2019）浙0110民初3289号民事判决书，浙江省杭州市余杭区人民法院。
14.（2018）粤0304民初40972、40973号民事判决书，广东省深圳市福田区人民法院。
15.（2017）京民终737号民事判决书，北京市高级人民法院。
京公网安备 11010502049464号