文 | 李扬 中国政法大学民商经济法学院教授
一、何谓视听作品
具有独创性的短视频属于视听作品。视听作品，是指以产生连续动态影像画面的视觉或者视听觉效果进行表现并固定在物质载体上的作品。独创性，是指文学艺术和科学领域内对思想或者情感的表达不同于他人现有的表达。固定，包括物理固定、事先固定，比如电影、电视剧在播放、网络传播之前事先在胶片上的固定。对此学理和实务界无争议。但笔者认为，固定，也包括逻辑固定，比如游戏画面在计算机程序中的固定。任何人，按照游戏规则运行游戏，之所以能够呈现出完全相同的游戏影像画面，就是因为游戏影像画面已事先逻辑固定于计算机程序中。固定是否包括利用的同时进行的固定，则存在争议。在日本最高裁判所2003年裁判的A公司诉四谷税务警长案中（日本最高裁第一小法廷平１０（行ツ）３２号 ，平成15年2月27日），东京地方裁判所一审认为，收录了体育竞技的录像带满足固定性要件自不待言，直播的影像在被直播的同时也被录像，因此也满足固定的要求。基于固定和传播技术的进步，从公众感知的角度而言，认为在利用连续影像画面的同时进行的固定，也满足视听作品固定性的要件，似乎并不显得牵强。
视听作品，表现为电影、电视剧，还是电影、电视剧以外的其他视听作品，并不影响视听作品的成立。电影、电视剧和其他视听作品的唯一差别在于，电影、电视剧制作和发行需要相关主管部门颁发制作许可证和发行许可证，而其他视听作品至少迄今为止，创作和传播的内容除了不得违反涉黄赌毒等行政法规规定之外，尚不需要任何许可证。从这个角度看，2020年《著作权法》第十七条将视听作品分为电影、电视剧和其他视听作品，且实行不同的权属规则，虽然并无深厚法理基础，但并非没有现实意义。
一般而言，视听作品表达时间的长短，并不影响视听作品的成立。动态的、连续的、公众可以通过视听觉感知到的影像画面，不管其表达时间的长短，均可构成视听作品。即使是单个的、表情变化不一的动态表情包，或者单个的处于动态变化过程中的影像，作为视听作品而非美术作品处理，亦不存在法理上的障碍。当然，一闪而过以至于公众根本无法通过视听觉感知的“影像画面”，虽不欠缺可复制性，但因独创性无法判断，故而难以认定为视听作品。基于这种理解，笔者以为，人为将视听作品分割为长视频、短视频，除了可能引发“长视频应该受到著作权法更多保护，短视频应受到著作权法较少保护”之类的错误猜想之外，对于理解视听作品的含义及其相关著作权问题，并无任何实际意义。
二、二次创作短视频的侵权问题
由于移动互联网的出现，信息成几何数级增长，长视频为了广告利益而故意注水、短视频创作技术越来越发达、创作自由度越来越高、时间和注意力越来越成为稀缺资源等因素导致短视频的创作和消费越来越受到人们的关注和青睐，不仅成为各利益主体经济增长点竞相利用的一个重要媒介，更是侵权行为的频发地和高光地。据12426版权监测中心发布的《2021中国短视频版权保护白皮书》统计，“2019年1月至2021年5月，受权利人及监管部门委托，12426版权监测中心对1300万件原创短视频及影视综等作品的二次创作短视频进行监测，累计监测到300万个侵权账号，成功通知删除1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频；综合视频、新闻资讯及短视频平台占比分别为34.4%、31.8%和29.3%。涉及点击量5.01万亿次，按万次点击10元计算，挽回直接经济损失50.1亿元。”由此可见，我国短视频领域侵权程度之高，后果之严重。
以原创还是二创为标准，短视频可以分为原创短视频和二次创作短视频。原创短视频，是不以现有作品（主要是现有视听作品）为基础而创作的短视频。二次创作短视频，是以现有作品（主要是现有视听作品，也包括音乐作品、文字作品等）为基础而创作的短视频。就规范评价而言，原创短视频，无需经过他人许可，不会侵害他人著作权，但往往成为被侵害对象。二次创作短视频，从实务上看，一般未经原作品著作权人许可，侵害原著作品著作权人信息网络传播权等著作权，但也经常成为被侵害对象。
二次创作短视频，从制作手法以及与长视频的关系上看，表现为对他人长视频进行切条、合辑、速看、混剪等形式。不管二次创作短视频是否具备独创性，是否构成受著作权法保护的视听作品，也不管二次创作短视频目的是预告、影评、盘点、分段、解说、混剪、速看，还是别的什么目的，如果创作时未经长视频著作权人许可，直接利用了长视频中的影像画面，一般而言，不会落入著作权限制范围内的行为，构成对现有长视频著作权人著作权的侵害。主要理由有三：一是二次进行短视频创作时，出于侵权避嫌、表达时长等各种因素考虑，创作者基本上不会指明作者姓名或者原作品的名称，通过混剪、切条制作而成的短视频，尤其是如此，这显然不符合2020年《著作权法》第二十四条关于著作权限制范围内的利用行为的规定；二是短视频利用的基本都是热播或者最受公众欢迎的长视频中最精彩、最有吸引力、最有市场价值的部分，在快消费且消费者越来越不忠诚的当代社会，此种利用方式将实质性替代长视频的消费市场，严重损害长视频著作权人的合法权益；三是将长视频改成短视频进行传播和利用，完美契合快节奏社会消费文化产品的需要，已经成为长视频作品最重要的商业利用方式之一。不管是从激励投资和劳力制作精彩长视频的角度，还是从著作权人可以控制的市场边界随着作品利用和传播技术进步而不断拓展的历史规律看，将以短视频方式利用长视频的市场，交给长视频著作权人控制，相比将该种利用方式和市场免费赋予二次短视频创作和传播者，长远看应该更加有利于视听作品创作和传播的生态系统建设，更加能够增进消费者的福利。将通过短视频商业方式利用长视频的市场交由未经许可的短视频制作者控制，虽然短时间内对喜欢观看短视频的公众有利，但长此以往，存在导致长视频制作者激励受损，长视频供应不足的可能性。将原创短视频通过信息网络传播进行商业利用的市场交给直接或者间接利用者，情况更是如此。部分传媒、商业、经济领域的学者认为，未经长视频著作权人许可将长视频通过切条、混剪等行为改成短视频，或者直接将他人原创短视频进行信息网络传播等行为，可以挤掉长视频中的水分、增加消费者福利，因此应当允许其合法存在。按照此种逻辑，试问还有谁会愿意冒着巨大风险，投资长视频或者原创短视频的制作呢？著作权法存在的基础也将被彻底摧毁。
话虽如此，也不排除个别情况下，为了评论（包括恶搞）等特定目的，作为评论对象在短视频中不得不引用长视频中单个或者少量影像画面的行为，构成著作权限制范围内行为的可能性，但前提是必须指明作者的姓名或者作品名称，引用部分和被引用部分存在清晰界限，公众能够区分长视频作者和短视频作者各自创作的部分。
三、短视频平台服务提供者的侵权及其责任问题
短视频发布者侵害短视频著作权的行为及其法律责任，因其属于内容服务提供者或网络技术服务提供者的不同身份而稍有区别。如果是内容服务提供者，因为内容的上传完全受其控制，和传统的报刊杂志等一样，对于上传的内容具有事先审查义务，未尽到审查义务而上传侵害原创短视频著作权的短视频，或者上传侵害长视频著作权的二次创作短视频的，构成直接侵害短视频著作权人信息网络传播权的行为，并应当承担直接侵害信息网络传播权的责任。对此，学理和实务界应当无异议。网络技术服务提供者侵害短视频信息网络传播权的行为及其责任的判断，则存在分歧。按照所谓技术中立原则，以及《信息网络传播权保护条例》《民法典》《电子商务法》建构起来的通知与必要措施规则，网络技术服务提供者对网络用户上传于其平台的内容并不负担事先审查、过滤义务，仅在接到权利人合法侵权通知后不及时采取合理的必要措施的情况下，或者虽未接到权利人合法侵权通知但侵权内容明显而未采取合理的必要措施的情况下，才应当就权利人损失扩大部分承担相应侵权责任。
通知与必要措施规则诞生于美国千禧年数字版权法，与当时的网络技术水平和处理海量信息的技术能力相适应，网络技术服务提供者对上传于其平台的内容不承担事先审查、过滤义务，仅让其在通知与必要措施规则下承担相应侵权责任情有可原。然而，网络技术日新月异，当今网络技术服务提供者所处网络环境、所拥有的网络技术能力早已今非昔比，对上传于其平台的视频等内容，利用指纹识别、CID等技术进行事先的主动审查、过滤，已经完全不在话下。即使不苛求短视频平台对所有用户上传的所有短视频都采用技术手段进行事先、主动审查与过滤，至少对于视听作品权利人已经通过各种途径发出预警且往往成为被侵害对象的高光视听作品，在不断滚动更新的内容池面前，现有的通知与必要措施规则已经不足以有效制止侵权行为，因而要求以免费提供短视频发布平台服务外加广告作为基本营利模式的短视频平台适当提高注意义务，设置必要技术措施对相关短视频主动进行拦截、屏蔽、过滤，建立侵权账号有效处理机制以及公示机制，以阻止侵权短视频反复上传，是合理、必要且完全可行的。技术的发明创造也许是中立的，但技术的使用从来就不是中立的。固守美国千禧年数字版权法创设的通知与必要措施规则，无视利用技术手段尤其是高大上的人工智能算法推送短视频内容造成的日趋严重的短视频侵权态势，放任短视频上下游生态系统遭受严重破坏的状态存在，对于精彩视听内容的可持续创作和提供可谓弊大于利，已经完全不合时宜。
尤为重要者，这样一个事实不应当被忽略：短视频产业链中，平台、MCN（Multi-Channel Network）机构、短视频制作和上传达人之间，往往通过契约就短视频的制作、上传、平台服务等进行明确分工协作，且按照比例分享收益。对于受害的视听作品权利人而言，虽然行为人之间分工有所不同，但行为人相互之间的紧密依附关系已经使不同主体连接成一个共同侵权主体，侵权行为无所谓直接与间接之分，属于造成一个损害结果的共同加害行为，因而彼此之间应当承担连带侵权责任。
四、短视频侵权如何治理
在私人权利和私人财产尚未得到真正尊重和弘扬的时代，大力提倡维护权利、为权利而斗争，依然是时代的主旋律。为了在全社会树立尊重知识产权的风气，使知识产权成为人们的一种美好信仰，必须从立法、司法、行政、行业、社会全链条角度，有效治理短视频侵权行为。在此全链条中，以下措施尤为重要。
一是视频创作者应当提高原创意识，尤其是长视频创作者必须注重视频品质，绝对不能为了金钱故意注水，无视公众越来越高的审美水准。长视频如果像懒婆娘的裹脚布——又长又臭，注定会被公众所抛弃，遭到市场的淘汰。
二是社会公众需要普遍提高知识产权意识，敬畏原创，尊重知识产权。传媒、商业、经济等领域的少数专家，以所谓商业模式创新和创作自由为理由，为短视频侵权鼓与呼的做法，对加剧短视频侵权起到了推波助澜的作用，是对知识产权赤裸裸的漠视和践踏。
三是短视频平台在对原创短视频和二次创作短视频进行分类管理的同时，应当建立必要的版权审查和过滤机制，以及有效的侵权投诉机制、侵权账号惩处机制和相应的公示机制。在内容为王的时代，没有内容，再好的平台也将巧妇难为无米之炊。平台不能以技术中立为借口，滥用技术，在直接或者间接利用视频内容赚取利润的同时，却又满足于做鸵鸟，对短视频侵权视而不见，无所作为。
四是继续强化12426版权监测中心等第三方检测机构的作用，为权利人提供全网络、全平台及7*24小时IP版权大数据监测服务。
五是加大司法和行政保护力度，这是最根本和最有效的措施。2020年修订的《著作权法》已经于2021年6月1日生效，其中增加了惩罚性赔偿、文书提出命令等极具威慑力的新制度，且提高了法定赔偿的上下限。面对总体上不诚信的社会环境和频频发生、屡禁不止、花样翻新的短视频侵权态势，主管著作权的部门应当积极作为，主动查处和公布一批在全国有影响的重大短视频侵权案件。司法部门则应当积极主动探索适用惩罚性赔偿、文书提出命令和行为保全等制度，加大保护权利人的力度和强度，让故意和情节严重的侵权者付出沉重代价，丧失再次侵权的资本和动力。
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