文 | 马腾 名创优品（广州）有限责任公司法务总监
驰名商标作为一种享有盛誉的商标，不仅用于区分商品或者服务来源，其还代表着优质的商品质量与良好的企业形象。因此，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及最高人民法院颁布的相关司法解释等都对驰名商标特殊保护问题作了专门规定，赋予其更大的权利边界。
但是在司法实践中，却出现不当扩大驰名商标权利边界等问题，其中较为典型的便是驰名商标跨类保护制度的适用问题，其与商标法立法本意背道而驰，极大地损害了社会公共利益。要解决这一问题，笔者认为重中之重在于应对驰名商标的权利边界予以准确、清晰的界定，慎重适用驰名商标跨类保护制度。
一、驰名商标认定制度异化
我国驰名商标的认定经历了一个从无到有、从不规范到逐步规范、从行政认定单轨制到行政认定和司法认定双轨制的发展历程。从2001年开始，我国驰名商标认定由人民法院和国家工商行政管理总局的商标局和商标评审委员会认定。据中国驰名商标网统计，截至2019年8月6日，我国共认定驰名商标3196件，[1]面对数量庞大的驰名商标，大家不禁生出疑问，这些商标是否真正达到“驰名”程度？在驰名商标认定途径中，司法认定途径一直更受商标权人青睐，其通过诉讼的方式请求认定驰名商标，不仅速度快，且胜诉后无需支付诉讼费，时间和经济成本都较为划算。
但在实践中，司法认定驰名商标也面临一个无法回避的问题，即各个法院对于驰名商标的认定原则南橘北枳。对于同一个商标，不同法院根据不同的认定原则会出现不同的结果，甚至在上下级法院之间也难以避免。如“松本”商标侵权纠纷一案，被告将原告注册于开关、插座商品上的“松本”商标注册在与开关、插座不相类似的第19类商品上，原告向法院提起诉讼，主张商标侵权救济。一审法院在认定该商标是否驰名时，提出“松本”商标于2000年被评为广东省著名商标，并被广东省工商局推荐为驰名商标，因此根据“部分地区标准”，认定“松本”商标为驰名商标。[2]
但二审法院提出，[3]商标局并未认定“松本”商标为“驰名商标”，这说明原告的“松本”商标虽然是广东省著名商标，但该商标尚未达到在全国全行业范围内驰名的程度，因此对“松本”商标不予认定为驰名商标。二审法院主要从“全国范围标准”对一审法院的驰名商标认定结果进行纠正。
由此可见，尽管立法对驰名商标的认定标准进行了规定，[4] [5]但目前在司法实践中，法院对驰名商标认定标准的把握依然参差不齐，加之实践操作中会受到地方保护主义，权钱交易和案件审理时限等因素的影响，进而加剧了驰名商标认定制度的异化。
二、驰名商标跨类保护制度的异化
对驰名商标的特殊保护主要体现在其跨类保护之上。正式阐述驰名商标的跨类保护制度，标志着跨类保护制度的建立是在2013年全国人大修订的《商标法》之中，[6]其规定对于被认定驰名的商标，商标权的效力可以跨越到核准注册的商品/服务范围之外。
《商标法》第13条第3款中规定的“误导公众”一词，一般看来体现了混淆理论。但是通过体系解释，我们可以观察到，最高人民法院于2009年颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，对“误导公众”进行了详细的解释，一旦足以让相关公众认为被告使用的商标与原告被认定驰名的商标具有某种程度的联系，进而降低驰名商标的显著性、市场声誉，或者不正当利用其市场声誉的，就构成了“误导”，这正好与淡化理论中的弱化及丑化两种表现形式相对应，是典型的商标淡化情形。这已经不再是简单停留在混淆理论之上了，而是可以说明我国已经引入了淡化理论，我国的跨类保护制度就是建立在淡化理论的基础之上。
制定跨类保护制度，除有利于弥补传统商标法适用的混淆理论的不足之外，也可更好地维护消费者的合法利益。但是，面对驰名商标的跨类保护制度，不少驰名商标持有人开始将其当做自己的“尚方宝剑”，试图绝对禁止其他市场竞争主体在相同、类似或者不相同、不类似的商品上注册或使用与自身商标相同或近似的商标，妄图建立起自己的“商标霸权”。
笔者发现，在涉及到驰名商标跨类保护问题的案件中，大部分涉案驰名商标的权利边界都被不合理地扩大了，也即本不该被给予跨类保护或被给予如此大的跨类保护范围，法院却给予了。
具体而言，如“榕泰”商标权纠纷一案中，[7]原告“榕泰”注册商标的核定使用商品为第1类多聚甲醛等化学品，因此其消费群体显然不是普通大众消费者；被告所销售的商品为“榕泰”牌雨伞，而这恰恰是面向普通大众进行销售的商品。即便“榕泰”在其所处的特定行业享有较高的声誉，但是对于被告商品的相关公众——日常消费者来说，他们很难知晓该商标，被误导的可能性非常小。但在该案中，主审法院却给予了广东“榕泰”商标跨类保护，这非常值得商榷。
再如曾引起广泛关注的吉利汽车状告“吉利”衬衣侵权案件中，[8]原告吉利公司在第12类商品上注册了“吉利”商标，此外，还在其他30多种类别的商品上分别进行了注册，但并未涵盖被告生产销售的衬衫类别的商品。“吉利”牌汽车具有较大的特殊性，与衬衫这类商品相比属于“奢侈品”，“吉利”衬衫的消费者不一定知道“吉利”牌汽车，若将相对小范围的相关公众扩大到更大范围的相关公众，则认定的保护范围无疑将被扩大。因此，对于法院在此案中给予的跨类保护，我们不难得出该裁决在一定程度上给予了“吉利”商标不合理的跨类保护的结论。
存在类似问题的还有“吉普”商标纠纷案。[9]驰名商标“吉普”核定使用的商品类别是汽车类商品，但被异议商标指定使用在第35类商品，即“广告；进出口代理；推销（替他人）；拍卖；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等服务上。法院将“吉普”商标的权利边界从汽车类商品跨越到第35类商品，但在说理部分存在严重的不足，并未将被异议商标的这种使用会带来“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的这一侵权要件论述清楚。毕竟这两类商品服务类别是存在较大差异的，究竟“吉普”商标的影响力是否有如此大范围的跨越，法院的论述仍然不具有较大的说服力。
三、驰名商标跨类保护制度异化的原因
对于驰名商标权利边界不当扩大的原因，我们主要从司法适用的角度进行探讨。目前，在适用驰名商标跨类保护制度的司法实践中，由于驰名商标淡化的构成要件不明确，以致出现了适用上的偏差，不当地扩大了驰名商标的权利边界：
1．我国驰名商标认定标准中的地域范围标准
（1）“全国范围标准”和“部分地区标准”
我国《驰名商标认定和保护规定》中将在中国为相关公众广为知晓的商标界定为驰名商标。[10]其中对于“在中国”应该作何理解至今并不明确，究竟是指在全中国范围内广为知晓，还是在部分地区广为知晓即可，此类问题并没有统一答案。因此在司法实践中，对于驰名商标认定的地域范围标准往往会有不同，即存在两个标准——“全国范围标准”和“部分地区标准”。
（2）“部分地区标准”加剧驰名商标权利边界不当扩大的问题
由于统一标准尚未建立，不少法院仍沿用“部分地区标准”，如“松本”商标侵权纠纷一案，被告将原告注册在开关、插座商品上的“松本”商标注册于与开关、插座不相类似的第19类商品上，原告向法院提起诉讼，主张商标侵权救济。一审法院在认定该商标是否驰名时，提出“松本”商标于2000年被评为广东省著名商标，并被广东省工商局推荐为驰名商标，因此认定“松本”商标为驰名商标。[11]
但是二审法院提出，[12]商标局并未认定“松本”商标为“驰名商标”，这说明原告的“松本”商标虽然是广东省著名商标，但该商标尚未达到在全国全行业范围内驰名的程度，因此对“松本”商标不予认定为驰名商标。二审法院主要从“全国范围标准”对一审法院的驰名商标认定结果进行纠正。
两审对于驰名商标的认定存在截然相反的结果，同样的，对于该商标是否适用跨类保护自然也完全相反。最终二审法院撤销了一审法院的判决，并且驳回了原告的诉讼请求，不予其跨类保护。
尽管现在交通发达、信息交流迅速，但商标的传播速度、传播范围是有限的，此时如果我们采用部分地区标准，给予一个地方著名商标辐射全国大部分地区、跨越其本身所属行业的权利，实属不当。
且在这种小地域范围的驰名标准之下，被认定驰名商标的数量将会难以控制，不少地方著名商标也会被纳入驰名商标之中，那么这种不当扩张权利边界的问题将会越发严重，进而损害公平的市场竞争秩序。
2．司法实践中驰名商标淡化的证明标准
（1）“可能淡化标准”
我国已经依据淡化理论建立起跨类保护制度，[13]但是究竟淡化的证明标准是什么，相关法律法规并没有给出明确的规定。面对立法上的这一模糊不清，司法人员在适用跨类保护制度时，对驰名商标淡化的认定标准都是进行自由裁量的，结合对相关案件的研读可知，司法人员大多采用“可能淡化标准”。
美国在2006年10月6日发布的《2006年商标淡化修正法案》（TDRA）中正式确立了“可能淡化标准”。且美国《兰哈姆法》（Lanham Act）第43条（C）（1）也强调了该标准。[14]
“可能淡化标准”其实并没有明确的判断标准，同美国司法实践一样，我国司法人员在适用这一标准时也都是通过对诸如“驰名商标的显著性”“涉案商标的相似性”和“消费者的熟悉程度”等相关因素的分析来判断是否有淡化的可能。
如“来福士”一案，[15]法院通过对比被告使用的商标与原告“来福士”这两个商标近似的程度，被告行为对原告所有的驰名商标显著性可能导致的负面影响等因素推导出被告对原告的驰名商标权益可能有一定的损害，进而会导致原告商标的淡化。
再如郑州宇通客车股份有限公司诉陈继发商标侵权纠纷案，[16]法院同样也是从原被告商标的相似度等指出被告的行为致使原告的商标权益可能受到损害，判定构成侵权。
诸如此类的判决说理比比皆是，从这部分内容可以看出，法院在认定驰名商标淡化时，都仅仅根据对相关因素的分析得出有淡化的可能，进而认定驰名商标受到淡化，进而就可以给予反淡化保护（也即是跨类保护）。
（2）“可能淡化标准”的缺陷
对上述这些因素进行综合考量，固然有利于分析究竟被告的行为有无造成淡化的可能性，但不可否认的是，这样的“可能淡化标准”认定在实践中会出现许多问题。
首先，目前我国出现驰名商标“满天飞”的现象，司法人员在堆积如山的涉及跨类保护的案件面前，或多或少会做出不尽如人意的裁决结果。
其次，这些认定驰名的因素广泛且复杂，难以分清其中的主次，在判断时会具有极大的不确定性。从法院对这部分的说理可以看出，究竟这种淡化的可能性是怎样产生的，是否真实存在，可能性究竟有多大，法院在对这些因素的分析中，大多时候并不能提供足够令人信服的论据，因为这些因素究竟与驰名商标淡化的成立各自有多大的关联我们并无从知晓。
最后，这些因素在个别考量时也具有一定的问题，对这些因素的考量标准进行设定存在较大的困难。在此以商标显著性大小为例进行说明。
驰名商标的显著性有大小之分，显著性越大则商标被淡化的可能性就越大。根据显著性大小判断商标被淡化的可能性有其合理之处。美国在司法实践中，按照商标固有显著性的强弱，将商标划分为四大类，由强到弱分别是：臆造性标志、任意性标志、暗示性标志和描述性标志。其中臆造性标志、任意性标志和暗示性标志都是具有内在显著性的标志；描述性标志的显著性相对来说要弱得多。[17]
目前司法实践中，司法人员主张借鉴美国这一做法，对驰名商标进行分类，按照驰名商标本身显著性大小的不同来综合判断是否构成淡化以及淡化的程度。但是，商标具有的显著性根据来源可以分为内在显著性和获得显著性两种，内在显著性是指特定的标志因其独一无二的设计而本身便具有的显著性；获得显著性是指有的标志虽然不具有内在显著性，但通过在市场上的使用，逐步获得了显著性或者第二含义，具备了识别能力。
内在显著性的判断采用美国上述做法理论上还具有可操作性，但是对于具有获得显著性的描述性标志，如果采用这种判断标准则会有失公允。这种标志通过被使用获得“第二含义”，进而成为具有显著性的商标，在具体个案中，通过商业使用和广告宣传，这类商标的显著性很可能会超越具有内在显著性的商标。显然根本不可简单按照上述排列来衡量其显著性大小。这时候判断起来具有极大的难度，根本难以量化，无从设定标准。
可见，“可能淡化标准”并不是一个严格的法律标尺，其在适用过程中会面临较大的不确定性，而这种不确定性恰恰为驰名商标权利边界不当扩大提供了萌发生长的土壤。
司法是立法之外最后一道平衡不同利益关系的工具，我们应谨慎利用这一工具，在驰名商标跨类保护制度的适用时更是如此。因为在这种效力更强的司法保护中，存在着驰名商标权人、社会公众（消费者）、其他商标权人三方主体。一旦司法人员在司法适用中过分将利益的天平不当地倒向驰名商标权人，那么司法保护体系就会走向畸形，驰名商标权人将有可能把自己的权利边界肆意扩大，在其他主体权利边界内横行。为此，在适用驰名商标跨类保护制度的司法实践中认定驰名商标时，应当坚持“全国范围标准”，即驰名商标享有盛誉的地域范围应当在全国绝大多数的省级行政区域之内；将驰名商标淡化的证明标准确定为“实际损害标准”，只有证明实际经济损失的存在才可以证明淡化的存在。双管齐下，才能对驰名商标的权利边界予以清晰、准确的界定，进而真正实现我国商标法的趣旨。
注释：
[1] 参见中国驰名商标网，网址http://www.21sb.com/a/paihangbang/#，最后访问时间：2019年8月6日13:50.
[2] 参见广州市中级人民法院“松本”商标侵权纠纷一审民事判决书，(2002)穗中法民四初字第118号。
[3] 参见广东省高级人民法院“松本”商标侵权纠纷二审民事判决书，（2004）粤高法民三终字第102号。
[4] 《中华人民共和国商标法》第十四条：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
[5] 《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
[6] 《中华人民共和国商标法》第13条：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
[7] 参见揭阳市中级人民法院“榕泰”商标权纠纷一审民事判决书，（2006）揭中法民三初字第4号。
[8] 参见云南省昆明市中级人民法院“吉利”商标侵权纠纷案民事判决书，（2005）民六初字第77号。
[9] 参见最高人民法院“吉普”商标纠纷案行政裁定书，（2017）最高法行申1038号。
[10] 《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
[11] 参见广州市中级人民法院“松本”商标侵权纠纷一审民事判决书，(2002)穗中法民四初字第118号。
[12] 参见广东省高级人民法院“松本”商标侵权纠纷二审民事判决书，（2004）粤高法民三终字第102号。
[13] 《中华人民共和国商标法》第13条第3款：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
[14] 5 U.S.C. 1125 (Section 43 of the Lanham Act): False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden
(c) Dilution by blurring;
(1)dilution by tarnishment Subject to the principles of equity, the owner of a famous mark that is distinctive, inherently or through acquired distinctiveness, shall be entitled to an injunction against another person who, at any time after the owner's mark has become famous, commences use of a mark or trade name in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark, regardless of the presence or absence of actual or likely confusion, of competition, or of actual economic injury.
[15] 参见北京知识产权法院：凯德置地有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审行政判决书，(2018)京73行初1733号。
[16] 参见河南省开封市中级人民法院：宇通客车股份有限公司诉陈继发商标侵权纠纷一审民事判决书，（2006）汴民初字第47号。
[17] 参见李明德：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第218页。
京公网安备 11010502049464号