作者：Keith Mallinson WiseHarbor创始人；RCR Wireless 及IP Finance常聘专栏专家
虽然爱立信是移动通信标准的主要贡献者之一，但美国加利福尼亚州地区法院因过度依赖存在缺陷的“自上而下”估值分析方法，严重低估了爱立信的标准必要专利（SEP）的价值。该分析方法的特征是以拥有标准必要专利的数量为依据，按比例确定各公司的2G、3G和4G许可费率，采用了一系列不准确的假设，通过多个不可靠的计算步骤，以一个保守的最大估算值为总数，依次计算出各公司的许可费率。由此得出的费率远低于欧洲法院在同一年度（2017年）针对同一公司及相同2G、3G和4G专利组合采用的FRAND确定方式得出的费率。美国和欧洲法院判决之间存在的分歧是无法调和的。
本文指出了基于专利计数进行自上而下分析存在的固有问题，同时将该方法与Unwired Planet诉华为案使用的类似方法进行了比较，指明了在TCL诉爱立信案中使用该方法确定许可费率导致的各种额外错误和不准确性。
一、自上而下费率与可比许可协议费率
2017年底，加利福尼亚州中区地区法院James V . Selna法官在TCL诉爱立信案中确定了法院判定的公平、合理和无歧视（FRAND）许可条件。【1】该法院判决在确定各种FRAND费率时采用了自上而下分析法，同时还使用可比协议分析法进行了交叉检验。乍一看，可能会觉得这种方法类似于英国法院在Unwired Planet诉华为案判决中的FRAND确定方式。【2】但是，在该案中，Birss法官将重心放在了爱立信的可比许可协议上，并且仅通过自上而下分析进行了交叉检验。这一处理方式上的差异，是导致结果大相径庭的主要因素。
在TCL诉爱立信案中，法院的任务是确定：
·爱立信是否履行了其FRAND义务；
·爱立信在诉讼前的最终报价A和报价B是否符合FRAND；
·哪些条款是FRAND条可的核心，然后提供FRAND条款。
法院收到了两种确定适当许可费率的方案。TCL提倡自上而下法，该方法首先确定特定标准中包含的所有专利的累积许可费，再确定某个公司在该累积许可费中所占的比例。爱立信则基于其与具有类似条件的被许可方的现有许可（即可比协议）确定适当的费率。爱立信还提出了一种“事前”或“标准化前”方法，试图通过询问消费者对某些产品功能（例如电池寿命延长）的估值，来精确计算爱立信专利为特定产品增加的价值。
本文参考了英国法院在Unwired Planet诉华为案判决中使用的一些指标，主要针对TCL诉爱立信案中美国法院采用的自上而下分析法予以评析。这样做的原因之一是，两个法院获得的证据几乎完全相同，但由于两位法官选择的方法不同，导致美国地区法院对爱立信专利组合授予的费率不足英国高等法院确定费率的一半。十多年来，笔者一直对各种文章中将自上而下方法作为确定FRAND许可费的关键要素持批判态度。【3】本文是本系列的最新一篇文章，也是笔者在美国案件中担任爱立信出庭专家证人之后完成的。
所谓自上而下分摊，其基本概念不外乎在某个固定许可费率总额或上限的基础上，根据专利数量（而非专利价值）按比例计算许可费率。在专利案件中，法院会针对每个专利具体判断其有效性、是否侵权和必要性；在本案中，法院并未就爱立信的专利做出任何此类裁判，更未对被其他专利权人宣称可能是蜂窝通信标准必要专利的所有其他专利做出同样的裁判。
因此，自上而下分析法得出的任何表面上看起来精确的数字，都是虚假的。法院在判决书中表示“任何追求精确性和绝对确定性的努力都注定会失败。”（判决书，第14页）。本文同意这一观点：任何方法在FRAND费率判定方面都不可能做到绝对的精确。例如，标准必要专利组合中往往包含数百或数千项专利，就时间或金钱成本而言，对其中的所有专利逐项进行分析是不切实际的，这种逐项专利分析通常只在专利侵权和有效性诉讼中专利数量较少的情况下才适用。
但是，许多可比协议中的价格是在多年商业实践的基础上确定的，并且已经实际交付了数以十亿美元计的许可费。这样的可比协议可以为确定FRAND许可费率提供最为准确和可靠的基础。 可比协议法可能产生的误差，在于对不同许可协议进行同等条件比较的过程中，对相关数字和条款的解释和调整。可比协议是在全球范围内得到广泛接受的专利案件（包括涉及SEP的案件）的定价基准。【4】本案中法院基于爱立信现有许可协议的分析和调查结果之所以缺乏严格性和准确性，还有很多值得探讨的地方：例如，如何“分解”交叉许可才能得出“单向”许可费率。
但本文不打算谈论这个问题，也不会对法院拒绝接受爱立信的“标准化前”估值方法做出评价，留给他人专文详论。
对法院在上述两个案件中所做的判决进行研究后，本文得出了以下结论：自上而下估值方法存在多处缺陷，包括不准确（即计算方法的正确/错误率未知）、不可靠（即结果不能一致地重现）以及易于受到重大偏见的影响（计算方法的主观性太强，实际计算过程缺乏可审查验证的依据）。自上而下方法其根本建立在对标准必要性只进行非常粗略的认定之上，将其作为分摊FRAND费率的主要方法很不可靠。
二、自上而下法的谬误
该判决指出“本法院不完全赞同自上而下分析法”（判决书，第50页）。但是，由于“自上而下法......可以防止许可费堆叠问题”（判决书，第14页），所以本法院认为“自上而下法有一定的应用价值”（判决书，第25页）。换句话说，自上而下法可以防止所有SEP权利人累计收取的许可费率超过其所持有的所有SEP的合理许可费范围。
该法院前述理由的问题在于，这种担忧仅仅是理论上的。笔者没有见过任何证据能够证明许可费堆叠真实存在，或者许可费堆叠的问题非常严重。更不用说是否有法院收到过此类证据，或是否有法院认定过存在许可费堆叠的问题。实际上，到目前为止，学界和市场分析师提供的数据均未表明存在此类问题。【5】在没有任何证据能够证明存在专利劫持和许可费堆叠问题的情况下，可比协议完全可以作为专利组合许可市场费率的准确基准。因此，往好了说，自上而下分析法是不必要的；往坏了说，自上而下分析法则是一种导致费率显著低于市场价格和公允价值的方法，而市场价格和公允价值恰恰是专利权人前期付出大量高风险投资所应得的回报，且能激励他们进一步改进相关技术标准。【6】因此，偏离市场价格的自上而下分析法会对创新造成严重损害。
自上而下分析法不仅缺乏正当性，而且法院对其应用方式也存在错误。在TCL案中，法院分两个步骤应用了自上而下方法：
1.根据2002年以来爱立信和其他公司的各种公开声明，设定最高累积许可费率；
2.根据各许可方拥有的被认定为必要专利的数量得出各许可方的费率。
因此，许可费率比例 = 爱立信所持有SEP数量（分子）/ SEP总数（分母）×100%。该案中，法院对2G（即GSM/EDGE）、3G（即WCDMA/HSPA）和4G（即LTE）技术标准均采用了这种计算方法。
但是，该法院的方法论构建在下列错误概念之上：
A.专利发明为一项标准所带来的价值是一个固定的百分比，该百分比低于包含该标准的产品价格的某一最大百分比。这忽视了专利发明在该标准制定之初或后期标准演进得更为完备（且在被其他标准取代之前）时进入标准所带来的不同价值；
B.所有SEP的价值均相同：“本法院采用了简单的专利计数方法，认为每项专利的价值均相同。”（判决书，第16页）
目前广为接受的观点是SEP的许可费应当补偿SEP本身为标准增加的增量价值，因此上述方法与主流观点背道而驰。【7】基于“简单的”自上而下方法（例如该法院的方法）对许可费进行分配，会削弱这一领域的创新经济动力，是不妥当的。【8】
三、方法论谬误详述
本案中，法院之所以认为自上而下分析法适用于本案，是基于爱立信等公司10-15年前发表的一些公开声明。法院认为爱立信当年想要解决的问题是设备制造商总共需要支付多少SEP许可费——“W-CDMA必要专利的许可费（应）与各公司拥有的必要专利的数量成比例”，以及4G的必要专利许可费应基于“相对专利实力”。（判决书，第20和22页）此外，法院还进行了一系列的扣减，最终导致费率大大降低。
该法院通过以下方式降低了许可费率：
I.将爱立信和其他公司的累积单模费率视为多模费率；
II.从累积费率中分摊爱立信的费率时，使用了不准确、不可靠且可能被偏见影响的专利评估数据：
a.虚增了分母中的专利数量；
b.降低了分子中的专利数量；
III .将已公布的费率（包括累积费率）视为美国费率，而非全球费率；
IV.即便费率本身已经将失效专利考虑在内，仍针对失效专利对该费率做进一步扣减；
V.忽略标准必要的技术改进的价值和爱立信在其中所占的份额。
法院得出结论，由于法院最终估算的费率远低于爱立信的“报价A”和“报价B”，因此“报价A”和“报价B”都不符合FRAND。但是，如果不进行上述扣减，通过自上而下法分析得出的费率会接近报价A和报价B，或者介于二者费率之间，这意味着两个报价中至少有一个（即报价A中的4G许可费）符合FRAND。换言之，即便按照法院的自上而下方法，爱立信向TCL提供的报价也是符合FRAND的，但是法院错误地进行了扣减。
接下来，笔者将对法院在费率计算过程中考虑的因素和做出的调整进行逐个分析：
3.1 单模和多模费率认定存在错误
法院错误地解读了爱立信和其他公司的声明，认为声明指向的是多模费率（即包含2G到4G全部模式）而非单模费率（例如仅针对4G）
该判决援用了以下引文，作为在自上而下分析中爱立信应遵守的最高累积费率的证据。
1. 2G/3G
至少从2002年开始，爱立信就认可了最高累积许可费这一概念。在与业内其他公司发布的联合新闻稿中，爱立信表示：
“行业领导者NTT DoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子今日就许可安排达成共识，即W-CDMA必要专利的许可费率将与各公司拥有的必要专利数量成比例。其目的是为W-CDMA技术的所有专利持有人设定一个基准，确保许可费率公平、合理。各公司合计拥有绝大部分W-CDMA标准相关必要知识产权（IPR），而且全球已有约110家运营商选择了W-CDMA标准。上述安排将使得W-CDMA的累积许可费率控制在较为适度的个位数水平。”（判决书，第20页）
在上述新闻稿中，诺基亚赞成按照5%的比例计算累积许可费率，而NTT DoCoMo则主张“将累积许可费率控制在5%以下”。
以及：
2. 4G/LTE
2008年4月，爱立信重申了有关累积许可费方法的承诺。爱立信在其网站上发布公告称：
“......爱立信的相对专利实力大约占所有标准必要[4G] IPR的20-25%。爱立信认为，市场将推动所有经营者遵循这些原则，将手机的合理最高累积许可费水平维持在6-8%。因此，爱立信LTE的公平许可费率预计将在1.5%左右。”
爱立信还与阿尔卡特-朗讯、NEC、Next Wave Wireless、诺基亚、西门子网络和索尼联合发布了一篇新闻稿，宣布：
“具体而言，各公司支持将手机的L T E必要知识产权的最高累积许可费水平合理控制在手机销售价格的个位数百分比之内……各方均认为，市场将推动LTE许可机制向符合这些原则和累积许可费水平的方向靠拢。”
这一框架平衡了主流的商业状况，有利于LTE标准在相关标准论坛和组织中朝着获得产业界一致采纳进一步演进过程中，促进LTE标准的成功广泛实施。（判决书，第22页）
这些声明面向的是经验丰富的专业许可人员（例如，被许可方公司的专业许可人员），其内容包括“使得W-CDMA的累积许可费率控制在较为适度的个位数水平”和“将手机的LTE必要知识产权的最高累积许可费水平合理控制在手机销售价格的个位数百分比之内”等，均明确指明了这些声明所指为单模费率，而非多模费率。
此外，众所周知，手机一般以其采用的最新一代技术来定义该设备，这些设备几乎无一例外的也包含过往的技术标准，属于多模设备。即，3G设备包含2G标准技术；4G设备包含3G和2G标准技术。
业界（包括被许可方专业人员）普遍认为，LTE手机是多模设备，需额外支付多种标准的许可费。而许多公司（包括上文提到的公司）公布的单项LTE许可费率都是单模费率。为此，手机还应额外支付包括2G和3G在内的上一代技术的许可费。例如，Eric Stasik在2010年9月发表的一篇文章也指明了这一点（这篇文章被广泛引用，并被用做本案证据）：【9】
“诺基亚和高通在公告中明确表示，采用一种以上标准的终端用户设备应支付不同且更高的许可费。”【23】
“采用LTE标准和其他标准的多模终端用户设备的许可费可能会比公布的上述许可费更高。”
诺基亚新闻稿称“在同一终端产品中使用多种无线标准时......诺基亚收取的许可费不会超过终端用户设备销售价格的2.0%（LTE为1.5%）。”
高通新闻稿（2008年12月）称“高通对此类多模设备收取的许可费率（LTE许可费率为3.25%）预计不会超过高通的标准3G CDMA许可费率。”2009年6月3日，高通首席运营官Len Lauer在Merrill Lynch赞助的全球技术大会上表示，高通对3G设备通常收取4%-5%的许可费。
法院意识到了多模费率与单模费率的问题，但是其分析和解释的方法存在缺陷。法院进行自上而下分析时采用的是最高累积费率，即4G为6%和10%，3G为5%，但却错误地将其视为了包含前代技术标准的累积多模费率。因此，法院的自上而下费率与爱立信报价A和报价B以及通过“分解”其他许可协议（全部包括多模许可费率）得出的费率不一致，而且两者是无法直接进行比较的。
法院以爱立信等公司需要公布多模费率来与WiMAX竞争为由，将爱立信公布的费率视为多模费率（而非单模费率）是毫无根据的，也是不正确的。
“联合新闻稿旨在通过承诺爱立信等公司将使用这种方法计算LTE许可费率，来吸引制造商采用LTE，而非WiMAX和UMB。爱立信之所以愿意这样做，是因为它在LTE上进行了大量投资，但未在WiMAX或UMB上进行任何投资。”【13】（判决书，第23页）
据此，法院认定，已公布的费率为多模设备的费率。例如，4G多模设备可以使用4G、3G或2G网络。采用某一新的标准最重要的是确保该标准和此前标准相兼容，这样可以保证运营商和消费者继续使用现有产品并逐步向新标准过渡。如果爱立信等公司在其新闻稿中公布的费率是单模设备的费率，那么相较于WiMAX，LTE的重要优势将会被削弱；而且如果这些公司实际上希望在3G总累积许可费和多项2G总累积许可费的基础上额外收取4G总累积许可费，会造成明显的堆叠问题。
WiMAX要想与手机中的LTE标准竞争，或者说想要参与手机市场竞争（例如，与3G和2G手机竞争），就需要在WiMAX手机中纳入LTE手机采用的2G和3G技术。例如，Sprint的旗舰WiMAX手机HTC EVO还纳入了2G/3G CDMA2000技术，以实现与Sprint传统网络的向后兼容和漫游。【10】其他网络上使用的WiMAX手机必须纳入GSM和WCDMA/HSPA技术。【11】除了最早期的LTE手机产品外，LTE通过技术集成（例如，集成在同一芯片上，而无需如上述示例那样使用单独的芯片）所达成的3G和2G向后兼容性，比WiMAX设备好很多，这使得WiMAX手机也必须纳入2G和3G功能，否则将无法同等竞争。
因此，这些许可费率公告旨在告知制造商，如果他们想要纳入4G LTE技术，还需要额外支付多少许可费。手机市场发展成熟，手机生产商基于对自身已支付的许可费的认知，比其他所有人都更了解其所需支付2G和3G的费用。因此，最合适的做法是仅指明手机生产商需为4G（即LTE）额外支付的费用。换句话说，多模设备的累积费率应为2G费率+3G费率+4G费率，减去两造之间就这三项标准的专利组合中可能重叠和打包所协商的折扣。基于3G费率为5%，4G为6-8%或最高为10%，预计4G多模设备的累积费率可能高达11%、13%甚至15%。相较于TCL判决而言，Unwired Planet判决（第261和476段）认为多模LTE的累积许可费率在8.8%至13.3%之间，更好地反映了行业实际情况。
3.2 不正规且不可靠的分摊
该法院将爱立信所持有的被法院认定为必要的SEP数量作为分子，将各个标准中被法院认定为必要的SEP数量作为分母（法院称之为“相关总体”），由此得出爱立信在2G、3G和4G SEP总数中所占的份额。最终确定FRAND费率之前，法院对各个标准进行了两项评估：一是评估了爱立信自身认定为必要专利的数量（不含法院在Daubert裁定中排除的13个专利族）【12】，二是评估了前述专利中未遭到TCL专家Kakaes博士和Jayant博士提出标准必要性质疑的专利子集。法院基于Concur IP的必要性评估方法，再根据地理位置（即爱立信的专利授权国/地区）进行小幅调整，同时比较Concur IP和Kakaes博士在35个样本中针对相同爱立信4G专利进行的评估（其中，Kakaes博士认为Concur IP所认定的必要专利范围太宽），确定了两项评估中作为分母的必要专利的总数。
表1 专利计数研究中，认定为必要的LTE专利的份额存在大量显著差异的例子
3.2.1 粗略的专利计数与必要性评估
笔者在之前发表的研究中提到过，由于多种原因，专利计数非常不准确且不可靠。【13】例如，笔者对TCL的一位专家证人在本次诉讼中引用的多份第三方研究进行比较后发现，LTE SEP的估算份额差异很大（参见表1）。
上述TCL专家称，Concur IP在Ding博士的密切监督下代表TCL开展了评估工作，但该项评估工作存在诸多公共专利计数研究的局限性，包括通过技术分析判断专利的必要性，而不是仅仅计算被声明为标准必要专利的数量。
TCL专家开展专利计数评估时，利用技术分析评估了被声明为标准必要专利的必要性。为了估算2G、3G和4G标准的SEP总数，TCL专家Ding博士与TCL专家Kakaes博士合作，带领由印度安永会计师事务所（安永）和Concur IP组建的团队开展工作。随后，安永团队加入了技术咨询公司Concur IP（总部在印度）。该项研究通过随机抽样，分析了ETSI知识产权数据库中所有与手机相关的专利族的三分之一，这些专利均已被声明为可能是2G、3G和4G电信标准的必要专利。【14】
上述团队基于ETSI知识产权数据库的声明数据，创建了一份针对2G、3G和4G标准向ETSI声明的所有必要专利族清单。随后，Concur IP确定了与手机（即用户设备（UE））技术相关并拥有以英文作为撰写语言的专利族，同时排除了专利在2009年1月1日前失效的全部专利族。Concur IP确定了每个标准下，拥有已声明专利数量最多的15名专利权人，并在其专利族中随机挑选了三分之一，以进一步分析。最后，Concur IP再从所有剩余的已声明专利族中随机挑选了三分之一，并且评估了这些专利族（共计2600个）是否对于相关标准具有必要性。
通过增加技术分析环节来评估已声明专利是否具有必要性，无法提高专利计数的准确性或可靠性，因为这类分析的主观性太强且成本极高，很难做好。即使针对蜂窝技术专利池只进行基础的必要性分析，通常每个专利也要花费10,000美元，而对一个专利进行详尽的分析成本可能会超过23,000美元，甚至可能高出很多倍。【15】
Concur IP开展的必要性分析和专利计数方法存在相同的弱点，因此并不准确，也不可靠。最明显的一点是，Concur IP团队平均只花费约100美元、45分钟来评估每个专利族。如图1所示，Concur IP团队的费用远远低于其他机构进行专利必要性分析的费用。事实上，单单阅读一项专利所需的时间都比Concur IP在整个专利族的全部必要性分析上花费的时间要多。
图1 必要性评估费用
法院同意TCL的观点，即样本量具有代表性，但并没有对此进行验证。实际上，即便随机样本量较大，也不意味着其具有代表性，例如在数据差异性大，而个体判断不准确时，由此得出的结果也不准确，正如民意测验专家一次又一次错误预测了选举和公投的结果。上一届美国总统大选和英国脱欧公投时都是如此。
该法院毫无依据地得出结论，认为粗略评估就足以实现其目的：
“虽然每个专利族平均仅收取100美元的评估费用可能比较便宜，但是该过程只是为了得出一个相对可接受的相关总体的范围，并不需要达到许可池般的精确度。本院并不认为，专利池或爱立信用于确定其专利必要性的内部程序是评估Concur IP所做分析质量的公平基准。虽然他们所做的是类似的工作，但其适用目的大相径庭，对确定性水平的要求也因此差异很大。”（判决书，第30页）
没有任何确凿证据可以表明Concur IP的评估足够准确或可靠。上文已经指出，第三方专利计数研究，包括那些旨在判断必要性的研究，结果差异很大。TCL专家在本案所引用的一项专利计数研究报告称，爱立信在4G必要专利或潜在必要专利中占有13.3%的份额。另外两项研究分别认为爱立信所占份额为9.2%和9.0%。基于Concur IP的评估，Ding博士认为爱立信在4G UE SEP族所占的份额只有108/1,796 = 6.0%。
法院认为仅仅通过“一个相对可接受的相关总体的范围”就可以通过自上而下法确定爱立信的许可费率，意味着法院假定确定特定公司和所有公司的专利必要性时的错误率差异（即，判断必要性的假阳性和假阴性问题）是无关紧要的（因为它们会相互抵消），并且假定各项标准的专利总数是准确的。没有证据可以有效地证明这一点。相关总体的实际范围可能明显更大，也可能更小，而且其组成也会明显失实，从而导致某一家公司的SEP份额显得可能高于其他公司。
该法院毫无依据地认定：“如果潜在被许可方发现专利池中包含非必要专利，这将破坏专利池的整个业务模式。因此，对专利池的确定性要求远高于计算标准中SEP数量所必需或合理的确定性要求。”
但是，即便在将专利纳入专利池之前开展更为广泛的必要性评估来筛查专利，评估结果也不一定准确无误。只有法院才能最终确定哪些专利是必要专利。如上所述，这样做的成本甚至更高。
本案中对专利必要性判定的准确、可靠程度的要求，不应低于专利池的对应要求。确定爱立信许可费率的经济意义远大于任何专利池。基于蜂窝标准技术的双边许可涉及更多技术，也更有商业价值。大多数专利池的许可方受到下游利益的驱使更多，包括相较以许可方身份创收而言，其更倾向于尽可能降低被许可方的成本（即设定低费率），而且专利池往往不会吸引最有价值的专利。【16】这就是为什么专利池费率不适于用作当事人双方利益点不一致的双边许可的基准。例如，收获最多许可的专利池是MPEG-LA的AVC/H.264池，在享有2,500项专利、30家以上许可方之间可分摊的最高累积许可费约为20美分/单位。本案中，法院对爱立信一方判定的部分FRAND费率的每单位产品许可费高于整个专利池（例如，如果一部200美元智能手机上的LTE费率为0.45%，则许可费相当于90美分）。本案判定的费率还可能成为其他许可谈判和争议中的重要FRAND许可基准。因此，法院认定的SEP数量和比例比专利池更具经济意义，后者的SEP数量和比例主要基于专利池的必要性判定得出。因此，按照法院的逻辑，法院在对TCL做出专利必要性判定时要求的准确性和可靠性不应低于对专利池所要求的程度。
TCL专利计数方法的另一个缺陷是，TCL的所有专家和Concur IP顾问都知道他们最终在为哪一方工作。这显然会导致存在潜在的偏见。法院指出，双方专家都可能会偏向自己的客户。虽然这是事实，但有些专家比其他专家更容易产生偏向。由Concur IP进行必要性判定是最极端的情况，因为这些判定很大程度上取决于个人判断，并且没有任何证据记录能够指明各项必要性判定是如何做出的。相比之下，爱立信在其权利要求对照表中提供了大量数据支撑，并附带了专利审查文件历史记录等证明资料。
英国高等法院在Unwired Planet诉华为案中非常明确地认定TCL提供的数据是缺乏可靠性的。英国法院收到的证据与本案类似，其认定Kakaes博士提出的自上而下分析在必要专利总数（1,812）方面“得出了错误的答案”，其数量“高出太多......退一步来看，本院认为800项必要专利是公正的，并且对于4G/LTE专利池是适合的。”“Kakaes博士在其报告中强调其分析并非是对所有已声明SEP族严格、彻底的必要性评估，只能算作‘相对快速的评估’，因为在没有使用大量资源的情况下进行这种分析，结果是不可信的。”“但是，作为绝对值，HPA得出的数量高估了必要专利的真实数量。换句话说，如果将HPA得出的数量用作分数的分母，同时将详细评估后得出的数量用作分子，那么得出的结果会低估Unwired Planet专利的重要性。”。
TCL判决认定全行业共计有1,481项必要4G/LTE专利，而Unwired Planet判决认定只有800项，前者和后者之间相差1.85倍，是非常巨大的差异，因为这一数字在确定爱立信必要专利份额时充当的是分母。因此，它会影响基于相同因素得出的许可费率。
3.3 Ding博士与Concur IP之间的分歧
Ding博士与其领导下的Concur IP评估小组，在很多情况下，就哪些专利是SEP、哪些专利不是SEP的判断存在分歧。
鉴于Ding博士表示，他密切协调和监督了Concur IP的工作【17】，因此可以预料他们会倾向于得出相同的结果。另一方面，双方得出完全相同的结果这一事实也清楚地表明，Concur IP的最初判断并非独立于Ding博士做出的。
法院表示：
“为了评估的准确性，Ding博士抽样检查了442项（占17%）Concur IP的专利必要性判定。如果Ding博士同意Concur IP意见，他就会记录该项判定为准确。如果他发现存在分歧，他就会与Concur IP重新审查该权利要求，如果Concur IP的初始必要性判定被更正，Ding博士会记录初始判定为不准确，并注明错误方向。Concur IP的整体错误率仅9.5%。有关专利必要性判定的错误率是双向的，因此，在研究过程中发现的少量错误在很大程度上会相互抵消。具体而言，在Ding博士审查的442个专利族中，将305个专利族中的36个（占11.8%）由非必要专利更正为必要专利，将137个专利族中的6个（占4.4%）由必要专利更正为非必要专利”（判决书，第28页）
作为监督人，虽然Ding博士对Concur IP的工作进行了评价，但Ding博士并未采用事先答题表的方式，也未进行任何独立审核。因此，虽然内部交叉查验很可能是一种有用的内部质量控制程序，能够改善整体工作结果，也必定会减少分歧的数量，18但Ding博士的判断也不能完全确定哪些是真正的SEP。因此，基于以下原因，法院使用 “错误率 ”一词是有误导性的：（1）正确答案是未知的；（2）Ding博士的判定可能受到Concur IP先前判定的很大影响；（3）Concur IP在就多项专利作出判定前，都曾与Ding博士商讨。因此，Ding博士与Concur IP在必要性判定方面达成一致或未达成一致的比例，不是在必要性判定中有关绝对准确度的有意义的或可靠的指标。
法院还错误地用以下内容来说服自己：
“关于专利必要性判定的错误率其实是双向的，因此，在研究过程中，少量错误在很大程度上会相互抵消。具体来说，在Ding博士审查的442个专利族中，将305个专利族中的36个（占11.8%）由非必要专利更正为必要专利，将137个专利族中的6个（占4.4%）由必要专利变为非必要专利。”（判决书，第28页）
相反，上述数据表明意见分歧并没有在很大程度上相互抵消。而且，此类测试并不能解决以下事实：即意见分歧比例对于不同公司拥有的专利而言，是不同的。这一点也很重要，因为，如下所述，法院使用了仅基于爱立信专利得出的“错误率”来调整其分摊计算中分母的大小。
3.4 Kakaes博士与Concur IP之间的分歧
Kakaes博士和TCL专家Jayant博士分别评估了爱立信在本诉讼中提供的权利要求对照表的全部192个爱立信专利族，并就每项专利对相关标准的必要性提供了意见。这些专利是爱立信主张的对2G、3G和4G标准所必要的235个专利族的子集。这些只是Concur IP评估的全部专利族的很小一部分。
由于Ding博士和Kakaes博士也表示他们有密切合作，因此Kakaes博士对爱立信专利的必要性判定与Ding博士监督下的Concur IP团队的判定非常吻合，也就不足为奇。但是，尽管他们努力合作，这些经法院认证的出庭专家的工作成果之间还是存在很大差异，表明他们的必要性评估不准确且不可靠。
法院表示：“Kakaes博士和Jayant博士同样对爱立信的专利进行了必要性分析，以确定合适的分子。这导致有55个专利族既被Kakaes博士和Jayant博士在分子中进行分析，也被Concur IP在分母中分析。因此，这可以用于对Concur IP的结果进行有效的交叉检验。在被分析了两遍的55个专利族中，各方都对其中41个专利族得出了相同的结论，这意味着他们最初达成一致的比例大约为75%。在有分歧的14个专利族中，Kakaes博士解释了其中4个专利的分歧与Concur IP分析的实质内容并无关联。其中一个是因为爱立信的权利要求对照表比它提交给ETSI的范围更宽，一个是因为与ETSI的数据库不一致，其余两个错误是因为Kakaes博士检查了专利审查历史，审查历史表明该专利不具有必要性。在其余的十项存在分歧的专利中，有七项是Kakaes博士或Jayant博士认为该项专利是必要专利而Concur IP认定该项专利不是必要专利，另外三项是Concur IP认定该项专利是必要专利而Kakaes博士或Jayant博士认定该项专利不是必要专利。因此，Concur IP对于非必要专利认定的错误率为7/51（13.7%），而对于必要专利认定的错误率为3/51（5.8%）。这些结果与Ding博士的结果非常相似，Ding博士检查了442个Concur IP的评估结果，发现错误结果分别为11.8%和4.4%。”【17】
如此前所解释的，对于存在明显合作关系的专家之间，即便产生看起来很小的分歧比例，也应当谨慎对待。将评估结果之间的差异描述为Concur IP的 “错误 ”是有误导性的，因为Kakaes博士（与Ding博士一样）有很大动机尽量减小差异以支持TCL。
在对相同专利进行评估的情况下，Concur IP和Kakaes博士之间存在很大分歧，而且这些分歧比表面上看起来更大。虽Concur IP和Kakaes博士的意见看起来相当一致，只有25%的判定存在分歧，但实际上他们判断之间的差异远比数据所显示的要大。如果Concur IP和Kakaes博士对于评估采取完全随机的方式，甚至都不用查看专利，也可以预测他们会在大约一半（50%）的判定上达成一致。以50%作为基准线，要达到75%一致性，这仅是介于完全没有任何知识或技能的判断和达到100%完全一致的判断之间的一半水平。
50%的基准线可以用一个荒谬的例子来说明，即通过掷硬币来判定必要性——正面（H）表示必要，而反面（T）表示不必要。可以预料，分别评估同一堆专利的两个不同评估人在其中50%的判定中可以达成一致意见。对于每次专利评估而言，通过抛硬币的结果有四个排列。
1.H，H-同意
2.H，T-不同意
3.T，H-不同意
4.T，T-同意
为了进行这种假想的比较，可以合理地假设实际上约有50%的专利是必要的。例如，Concur IP判定得出的平均必要率为37.3%。即使以某种方式装载硬币，使其正面与反面（或反之亦然）出现的概率为37:63而非50:50，它也不会极大地改变结果，即相当大比例的一致性完全是偶然产生的。
在Concur IP花费的评估时间如此少的情况下，在必要性判断上达成一致的比例，介于纯粹是靠偶然产生的比例（50%）和达到完全一致（100%）之间的一半（75%），就不足为奇了。如果他们之间没有合作，难以想象他们之间的差异会变得有多大。
法院对存在意见分歧的四项解释说明了为什么Concur IP对每个专利仅花费20分钟的粗略分析，而不对权利要求对照表或专利审查历史等进行审查，不足以保障评估目标的实现。审查权利要求对照表和专利审查历史文献，是在许可谈判中确定专利必要性，或在将专利纳入专利池之前的标准操作。
目前尚不清楚为什么法院在下文即将讨论的针对过度声明的调整中排除了这四项对意见分歧的解释。无论这是否反映了Concur IP的判定错误，但它的确表明分摊计算的分母和分子数字中存在另一种导致最终结果扭曲的前后矛盾。
3.5 分摊计算中分子与分母之间的差异
由于计算所得的分子和分母数字存在差异，法院对分摊计算的分母进行了调整。
法院表示：“Ding博士和Concur IP在全部过程中呈现的唯一的交叉检验，是在他们检查与Kakaes博士和Jayant博士审查的相同专利时进行的。除了2个非由实质性分析引起分歧的专利族外，在53个重叠专利族中，Concur IP与Kakaes博士在其中12个专利族的必要性判断方面存在分歧。这53个专利族包括6个2G专利族/标准对、16个3G专利族/标准对和35个4G专利族/标准对。其中有3个4G专利族Concur IP认为是必要专利族，而Kakaes博士认为是非必要的。考虑到爱立信可以质疑Concur IP和Kakaes博士之间的每一项分歧，Concur将其中4G专利的必要性夸大了4/35（即11.4%）。法院采用此数据调低了每项标准中的SEP总数。虽然法院有理有据地进行调整，但缩小分母在确定爱立信的总许可费分摊份额方面对爱立信有利。”（判决书，第32页）
以11.4%这一数字为基础来调整分母中“相关总体”的大小是非常危险的。这一数字很大程度上依赖于Concur IP对35项专利的评估结果，而其评估每个专利族花费的时间仅仅为45分钟。用法院对爱立信专利的“过度声明”率代表Concur IP对整个专利相关总体的“过度声明”率是没有依据的。如前所述，本文研究表明，在不同的评估人之间，专利被判定为必要的比例差异很大。【19】有意或无意的对爱立信存有偏见，以及对其他专利权人的偏重（例如，Concur IP接受后者“过度声明”较高的必要性比例）会使调整的百分比的准确性很低。
这种百分比调整的可靠性也很低，因为4只是一个从很少的样本（被Concur IP和Kakaes博士同时查验的35项4G专利）中提取的很小的数字。换句话说，即使仅基于小数字下的随机效应，在中等置信水平下，从1,796项专利中抽取35项专利作为样本，其中的4项还是5项甚至更多，均无统计学意义。
分子中存在不准确和偏差的可能性也很大。在爱立信主张的125项对4G标准必要（并且为其提供了权利要求对照表）的专利中，Kakaes博士认为其中51项专利（即41%）为非必要专利。【20】
法院表示：“对于2G，Kakaes博士和Jayant博士将41个专利族中的29个必要性等级设为1，将1个专利族必要性等级设为2，并将11个专利族必要性等级设为3。对于3G，他们将51个专利族中的33个必要性等级设为1，将其中2个专利族必要性等级设为2，将其中16个专利族必要性等级设为3。对于4G，Kakaes博士将127个专利族中的74个必要性等级设为1，将其中7个专利族必要性等级设为2，将其中46个专利族必要性等级设为3。”（判决书，第34页）
法院指出，许可费仅对有效且被侵犯的专利具有法律上的执行力，基于此，笔者认为这意味着需要判断专利是否是标准必要的。但是，这不是一个法院针对个别专利对这些问题进行裁决的专利案件。由于法院坚持认定分摊计算的分子中包含的所有专利均应具有权利要求对照表，导致爱立信被要求满足的标准，要高于匿名分享其余累积许可费率的所有其他专利所有人。他们的专利数量被计为分母，但却不需要制作权利要求对照表或将其提供给任何人。
3.6 进一步降低费率
法院根据地域和许可期限内的专利到期情况调整了费率，从而进一步降低了费率。这与行业惯例背道而驰。大多数移动通信SEP专利许可协议都覆盖全球专利组合，并包含一个协议有效期内（通常为未来5年至7年）的固定费率。这一行业惯例在专利持有人的许可费率声明中也得到了体现，包括其向客户做出的许可费率声明以及其就累积费率做出的声明。
3.6.1 许可费率的地域范围
通过将美国的许可费率判定为最高许可费率，法院大大降低了全球有效费率。法院认定“由于爱立信的SEP组合在某些国家弱于其他国家，因此法院还必须采用区域强度比率进行折算。”（判决书，第17页）这一认定无视了一个显而易见的事实，即所有其他SEP持有人的SEP组合都会在一些国家弱于其他国家。
最常见的许可协议通常包含一个覆盖所有专利技术的统一全球许可费率，或者按照不同专利技术（例如3G和4G）采用一个统一的全球许可费率。如果被许可方就特定国家或地区要求较低的费率，则其他地区的费率将相应增加，以使全球综合许可费率保持稳定。对于TCL等全球制造商来说，其手机在美国的销量很大（例如Alcatel和BlackBerry的品牌销售），要求其全球销售的综合费率低于总费率是毫无理由的。
当专利权人公布LTE的最高费率时，其明确或暗指的是综合全球费率。因此，对于包括美国在内的专利数量多、专利保护程度高的国家和地区，只有完全不在或几乎不在这些国家销售手机的供应商，才可能根据其销售地域适用较低的许可费率。
3.6.2 新专利和到期专利对许可费率的影响
爱立信等大型移动通信技术创新企业往往会持续推动标准的发展。以4G为例，自LTE于2009年在3GPP版本8中首次被标准化以来，爱立信等公司持续性地贡献了许多重要的标准必要专利技术。这提高了标准的整体价值，但随着设备平均价格下降，若以恒定的许可费率计算，售出的每台设备所需的许可费将在标准生命周期中不断下降。
法院毫无根据地、错误地认定“在爱立信最开始（于2008年）对累积许可费总额做出适当估算以来，所有标准中增加的唯一功能就是4G载波聚合。”（判决书，第19页）。这与事实极度不符。
图2展现了版本8发布以后LTE标准是如何发展的。后续版本完成情况如下【22】，包括2010年3月的版本9【23】、2011年6月的版本10【24】、2013年3月的版本11【25】、2015年3月的版本12【26】。其中，版本10尤其重要，因为其为引入LTE Advanced的首个版本，符合国际电信联盟的4G合规性性能标准28。换句话说，LTE直到2011年版本10完成时才符合4G要求【27】。除载波聚合（载波聚合不会提高频谱效率）外，还通过其他改进满足了4G的频谱效率要求（以比特每赫兹为单位）。随后，LTE Advanced Pro的版本13于2016年3月确定，并于2017年商用，该版本具有每秒千兆比特的传输能力，并在未许可频谱中提供了高阶调制和LTE。
图2 LTE版本8到版本12的3GPP获批标准提案-按版本列示（2007年-2014年6月）【31】
法院基于TCL专家的证词做出的认定也给人一种简单而错误的印象，这种认定大大低估了在3G之后将载波聚合加入LTE的所需付出的后续创新的工作量及其价值：“载波聚合本身是3G的一部分，考虑到爱立信对3GPP的参与情况，其当然应该预料到，载波聚合以及其他有价值的功能将被添至4G中。（Kakaes Decl.将4G载波聚合描述为‘对已知技术的简单扩展，外加一点常识。’）”
LTE载波聚合的创新包含许多额外的难点：将TDD与FDD双工模式进行聚合，并与众多频段组合进行聚合，甚至包括版本13中的非授权载波（即授权辅助接入）。
图3显示，与其他公司相比，爱立信已授权或获得的专利数量超过了其近年来到期的专利数量。【28】
图3 全球新授权/获得的专利与到期的专利
因此，考虑到面向4G的代际演进等带来的技术进步，以及专利实施者和消费者所获得的附加价值，包括LTE以及2G和3G在内的FRAND总体费率应该升高而非降低，才是合理的。即便考虑到手机价格的快速下降和市场的相关预期，也同样如此。
达成许可协议后，许可方和被许可方均清楚地知道，会有部分专利在许可协议有效期内到期。正如法院所指出的那样，哪些专利会到期以及其会于何时到期是完全可以预测的。因此，已签订的许可协议中约定的许可费率（通常在整个协议有效期内是相同的）已经反映了专利到期的情况。
法院援引Brulotte诉Thys Co.案，379 U.S.29，32（1964）（“本院认为，专利权人签订超出专利有效期的项目许可费协议本身是违法的。”）指出，许可费必须根据专利到期情况随着时间的推移而降低。但是，这与基于许可费上限的自上而下分摊法冲突，在自上而下分摊中，核心考虑因素是相应的专利份额以及相应的累积费率（即使专利的总价值大于累积许可费，最重要的是专利总价值不少于累积许可费）。也就是说，在许可有效期内，最高累积许可费是不确定的。即使起始的相关总体专利数由于专利失效而多于后期的专利，但法院明确或暗示的预期是累积费率要保持不变。如果专利的总价值低于累积许可费，可采用另一种估值方法来验证最高许可费率的正当性或计算专利价值不足的差额。【29】
如果一家公司的SEP份额在相关总体中的专利不断到期的过程中保持不变，通常没有理由降低该公司的许可费率。为方便起见，根据最初确定累积费率分摊时的预期，自上而下分摊可以以专利的初始数量或在许可期内未到期的平均专利数量为依据。只要SEP相关总体的总价值足以支撑累积费率，并且只要单个专利权人根据另一种估值方法拥有足够的专利价值（例如，专利尚未全部到期），就没有理由降低许可费率。
由于专利池需要多边交易，且拥有相关管理系统，因此专利池通常对于新专利和即将到期的专利采用了复杂的分摊方法。这不妨碍法院采用更为简易的方法，对10至15年前公布的累积费率做出合理的宽松解释。
四、自上而下法的关键数据
为了总结前述内容及许可费率降低的效果，笔者制作了两个表格来说明SEP计数是如何被用于计算爱立信在S E P费率中所占份额的。计算过程基于Ding博士监督下的由Concur IP进行的广泛专利计数分析，并结合爱立信提交的附有权利要求对照表的专利以及Kakeas博士和Jayant博士对这些专利进行的专利必要性评估。首先，表2以4G（即LTE）为例，指出爱立信与其他SEP持有人之间的许可费分摊是如何随各种假设和调整而变化的。
虽然法院减少了分母中的专利总数，略微提高了计算出的许可费率，但由于对爱立信专利的必要性存在争议，使计算出的费率差异更大。法院表示希望分母能够是“相对可接受的相关总体的范围”，但在数学上，分母和分子的比例变化对费率计算结果的影响是同样巨大的。
由于分子中因SEP数量争议产生的费率计算结果差异，是由分母减少所产生差异的数倍。因分母减少而产生的差异被法院视为是低“错误率”的，该差异产生于Ding博士与Consur IP团队之间的分歧，该团队与Ding博士密切合作并由其监督。【30】
表2还包括在上述Unwired Planet诉华为案判决中使用的范围完全不同的相关总体专利。如上所述，在相同的时间范围内，针对LTE UE专利，Birss法官根据分母中仅包含800项专利的相关总体用自上而下法计算了费率（Unwired Planet判决书，第377段）。使用此数据，爱立信的SEP份额几乎翻了一番。该差异凸显了混合使用以不一致的方式获得的分子和分母来进行计算所存在的不准确性和风险。
表3在最高累积许可费率为10%和15%的基础上将这些数据转化为了爱立信的许可费率（笔者的数据，如前所述）。
笔者主要是基于判决中的数据以及Ding博士的直接证词进行的评估。笔者无法在所有情况下都准确再现法院的结果，但有些情况下的细微差异应该是四舍五入造成的。
爱立信要求法院修正其对爱立信在庭审中提出异议的SEP数量的陈述，要求法院增加在Daubert裁决中排除的证词中有争议的专利。31爱立信并未就该13个专利族的专家证词被排除提出异议。但是，法院将其描述为爱立信声称拥有12项无异议的2G SEP，很容易被误解为爱立信声称的必要专利族比其之前所声称的少，包括有异议的其他2G SEP。法院的陈述是：“对于2G，双方都同意爱立信在365个必要专利族中拥有12个专利族。”
五、结论
在TCL诉爱立信案中确定FRAND许可费率的自上而下法存在很大缺陷。笔者已经对该法院的分析和判决中的详细步骤、假设和具体图表进行了评析。该方法的改进空间很大，最好使用其他更完善、更可靠的方法来评估合理的许可费率。
在没有援引任何证据来表明所谓的许可费堆叠和专利劫持问题真实存在，或者论证如何预防这些问题不至于杀鸡取卵（例如，3GPP标准的发展可以说是近几十年来最成功的创新实例）的情况下，该法院仍主张自上而下方法可确保不会发生许可费堆叠和专利劫持问题。法院并没有援引证据表明存在许可费堆叠（即市场主体实际支付的累积费率高于或等于法院估算的费率），也没有就爱立信和其他潜在许可方向TCL或其他被许可方索取的费率实际上是否达到或超过所引用的最大估算累积许可费率进行交叉检验。同样，法院没有证明存在系统性的专利劫持问题，也没有证据表明存在法院在本案中引述的专利劫持问题。
没有任何证据表明该法院采用的专利计数方法是准确（即，判定方法中的真实错误率未知）或可靠的（即，可基于独立分析予以重现）。相反，有大量证据表明，专利计数研究通常是不准确且不可靠的，尤其是评估者每次仅花费不超过几十分钟和仅约100美元的成本来评估每项专利或专利族。相反，业界常规做法，比如专利池，会对包括权利要求对照表（爱立信花费大约50个小时为每个专利族制作权利要求对照表）和专利审查历史记录进行更加全面的分析，每个专利族需要花费10,000美元或更高费用。第三方研究结果显示，由于判定的主观性很大，因此会出现重大偏差，导致不同研究对每个公司在蜂窝技术SEP中的份额估算差异显著（在某些情况下差异甚至超过10倍）。
对专利池而言，潜在被许可方通过向专利池管理员指定的独立评估人提交其专利、权利要求对照表和专利审查历史记录自愿加入专利池。这与TCL专家进行的粗略专利分析形成鲜明对比。
本文着眼于对法院采用的自上而下分析法进行评析。对于其他更优的估值方法，包括可比协议法和标准化前估值法，留给他人专文评论。（本文于2018年发表于IP Finance和SSRN）
注释：
1 .http://images.law.com/contrib/content/uploads/documents/1/TCL-v.-Ericsson.Decision-part-1.pdf.
2. Unwired Planet诉华为案， [2017] EWHC 711 (Pat)，2017年4月5日https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2017/04/unwiredplanet-v-huawei-20170405.pdf.
3.http://www.wiseharbor.com/wp-content/uploads/2018/01/Ezine-article-on-royalty-caps-April-2008.pdf, http://www.rcrwireless.com/article/20111116/opinion/analyst-angle-no-consensus-on-which-patents-are-essential-to-lte/, http://www.ip.finance/2013/11/absurdfrand-licensing-rate.html （进入网站查看全文，第21页）及http://www.ip.finance/2017/05/do-not-count-on-accuracy-in-third-party.html.
4.参见部分示例：（1）美国：a）联邦巡回上诉法院发现，“专利技术的实际许可可以充分证明这些专利权的合理许可费，因为这种实际许可清楚地反映了专利技术在市场上的经济价值。”Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Comp., Inc., 694 F.3d 51, 79 (Fed.Cir.2012)。b）在ActiveVideo Networks, Inc. v. Verizon Comm., Inc., 694 F.3d 1312, 1333 (Fed.Cir.2012)中，联邦巡回法院承认，通常情况下，遵守同等许可中确定的许可费是计算专利损害赔偿的可靠方法。在爱立信诉D-Link案中，陪审团接受了爱立信专家证人提出的损害赔偿计算方法，即基于同等许可计算FRAND许可费率。c）在微软诉摩托罗拉案中，由于缺乏可比许可协议，法官Robart采用了不同的方法。参见Microsoft Corp. v Motorola et al，美国华盛顿西区地区法院，案号：C10-183JLR；网址：https://essentialpatentblog.lexblogplatform.com/wp-content/uploads/sites/64/2013/04/2013.04.25-D.E.-681- Findings-of-Fact-and-Conclusions-of-Law-setting-RAND-royalty1.pdf. （2）德国：SEP所有者订立的实施可比条款的许可协议越多，假设这些条件符合FRAND的可信度越高。事实上，可比许可协议“是判断所提供许可条款是否充分的重要指标”；参见Saint Lawrence v Vodafone，杜塞尔多夫地区法院，4a O 73/14，2016年3月31日。（3）英国：Birss法官将可比协议用作FRAND的计算基础。参见Huawei v Unwired Planet， [2017] EWHC 711 (Pat)，2017年4月5日。（4）中国：2017年3月，北京知识产权法院在涉及SEP许可的西电捷通诉索尼案中基于可比协议确定了FRAND费率，并据此对原告做出了判决。详情参见https://ei.com/economists-ink/summer-2017/iwncomm-v-sony-recent-development-frand-litigation-china/（ 5）印度：在爱立信诉Micromax案中，法院基于爱立信签订的可比协议进行了计算，参见Telefonaktiebolaget LM Ericsson v. Mercury Elecs.& Another， 2013年第442号民事诉讼中的2013年第3825号临时申请和2013年第4694号临时申请1-4，德里高级法院（2014年11月12日），可登录以下网址查看： http://lobis.nic.in/ddir/dhc/GSS/judgement/17-11- 2014/GSS12112014S4422013.pdf.
5.参见Julio Bezerra et al, Boston Consulting Group, The Mobile Revolution: How Mobile Technologies drive a trillion-dollar Impact; Damien Geradin et al., The Complements Problem Within Standard Setting: Assessing the Evidence on Royalty Stacking, 14 B.U.J. SCI.& TECH.L. 144 (2008)；参见例如Douglas H. Ginsburg et al., Enjoining Injunctions: The Case Against Antitrust Liability for Standard Essential Patent Holders Who Seek Injunctions, 14 Antitrust Source, no. 1, Oct. 2014, at 1；James Ratliff & Daniel L. Rubinfeld, The Use and Threat of Injunctions in the RAND Con- text, 9 J. COMPETITION L. & ECON.1, 20-21 (2013); Alexander Galetovic and Stephen Haber, The Fallacies of Patent Hold-up Theory, 7.October 2016；网址： https://cpip.gmu.edu/wp-content/uploads/sites/31/2016/10/Haber-Steve-Panel-4.pdf； Alexander Galetovic and Kirti Gupta, Royalty Stacking and SEPs, April 2015；网址： http://www.law.northwestern.edu/research-faculty/searlecenter/events/innovation/documents/Galetovic Royalty stacking 060416 GG.pdf.
6.法院确实考虑了基于TCL专家提出的质量评级调整SEP计数方法，但最终都出于各种原因认为分析存在错误，驳回了所有方法（判决书，第41-43页）。
7.http://businessinnovation.berkeley.edu/wp-content/uploads/2017/04/Tusher-Center-Working-Paper-No.-21.pdf.
8.http://www.wiseharbor.com/wp-content/uploads/2018/01/Ezine-article-on-royalty-caps-April-2008.pdf.
9.Court ext 1063第3页 http://docshare02.docshare.tips/files/16356/163568200.pdf.
10.https://www.gsmarena.com/htcevo 4g-3427.php.
11.https://www.gsmarena.com/htcmax 4g-2605.php 和 https://www.gsmarena.com/htc j-4997.php.
12.https://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2018/02/2018.02.13-1878-Order-on- Ericsson-Motion-to-AlterAmend-Judgment.pdf第12页。只对分子做出调整是不对等的，因为“相关总体”中的专利都未按照Daubert方法接受审查，所以并未对分母做出相应的调整。
13.https://www.rcrwireless.com/20111116/opinion/analyst-angle-no-consensus-on-which-patents-are-essential-to-lte和 http://www.ip.finance/2017/05/do-not-count-on-accuracy-in-third-party.html.
14.作出专利声明是确保实施人可以识别专利，并保证专利权人会按照FRAND条款进行许可，而不是为了分摊专利许可费。ETSI不会监管其知识产权许可声明数据库，是否需要声明某项专利或专利申请完全由声明方自行决定。而且，ETSI也不会对声明进行任何审核。目前ETSI并未制定任何官方机制来验证已声明专利是否真的是或可能成为必要专利。这意味着， ETSI成员完全可以声明无关紧要的或完全不相关的专利，因为对于他们来说，降低未声明专利是或者可能成为必要专利的可能性是最符合自身利益的。当然，也有一些ETSI成员不想因为过度声明专利或专利申请而受到谴责，所以会更为保守地去声明专利。这里的关键在于，向ETSI声明专利或专利申请并不会使专利或专利申请具有必要性。而且，在专利申请过程中可能会发生变化，ETSI标准也在不断发展。因此，即便某家公司在向ETSI提交声明时认为其申请专利是一项已经或可能成为必要专利的发明，该专利可能最终也并不在标准之列，或者有关机关根本不会授予专利，或者专利申请审查期间相关标准已经发生了变化。这样就会导致声明的专利申请不是必要专利，但仍会保留在ETSI在线数据库的已声明知识产权中。
15.http://www.ip.finance/2017/05/do-not-count-on-accuracy-in-third-party.html 第9页。
16.Keith Mallinson, 《荒谬的SEP FRAND许可费率确定方式》 （Absurd (F)RAND licensing rate determinations for SEPs）（2013年11月15日）：可在IP Finance查看，网址： http://www.ip.finance/2013/11/absurd-frand-licensing-rate.html ，第12页。Jonathan Barnett, 《学院派是否导致专利法误区？》（Has the Academy Led Patent Law Astray?）（2017年1月11日），第37页：可在SSRN查看，网址：https://ssrn.com/abstract=2897728。摘自微软诉摩托罗拉案，案号C10-1823JLR，事实认定及法律认定部分，2013年4月25日，第499段：“基于大量证词，法院认同原则上专利池的费率往往比双边谈判所能实现的费率要低。事实上，没有争议的庭审证据表明，高于专利池费率的许可费率仍可能符合FRAND原则。基于专利池确定实际FRAND许可费率还有一个问题，那就是专利池的专利计数许可费分配结构与法院假设的谈判情形下所要求的考虑因素不同，未考虑特定SEP对标准或对实施者产品的重要性。除此之外，专利池也未按照法院假想谈判范式要求采用增量价值法。换句话说，与定义标准前可用的替代方案相比而言，专利池并不会尝试确定各项专利在专利池中的增量价值。法院对于将专利池费率用作与给定标准相关的所有SEP的实际FRAND许可费率，还存在政策方面的顾虑。如果将专利池费率视为最合适的FRAND许可费率，那么有价值的SEP的持有人可能会不愿意参加标准制定活动，相反，他们可能会尝试制定专有标准。此外，由于基于FRAND承诺并通过标准制定组织（SSO）授予许可是盈利能力的重要组成部分，至少对部分实体来说如此，因此该组成部分减少，创新激励就会减少，从而导致经济创新放缓。其他情况保持不变的情况下，专利权人的SEP的价值越高并且其许可项目越强，那么其加入专利池的激励越少，加入的可能性就越低。总而言之，法院根据其掌握的证据得出以下结论：“对于不属于专利池成员的SEP持有人，专利池费率本身并不构成FRAND许可费率。”摘自圣劳伦斯诉沃达丰案，杜塞尔多夫地区法院，4a O 73/14，2016年3月31日。“虽然与专利池许可的比较结果可以用作遵循FRAND的指标，但其意义仍然有限。”而且，“与一家公司的专利组合以及较少总数的知识产权的许可相比，由多家公司的知识产权组成的更大型专利池授予许可时，每项专利的许可费会更低。专利池许可中的一项附加保护权不会导致许可费按比例增加。”
17.据Ding博士称，其随机抽检了Concur IP分析的专利族中的442个（占17%）。
18.如果审核人对必要性分析的任何方面存在疑问，则此类案例将被标记为供我审阅，并在例行电话会议期间进行讨论。
19.举例来说，通过比较披露的各项估算的LTE 中SEP份额的研究，我们发现华为差异为8倍，LG为17倍，诺基亚为23倍http://www.ip.finance/2017/05/do-not-count-on-accuracy-in-third- party.html.
20.这是基于法院的可疑解释做出的（爱立信及其专家对此有异议），即法院认为Kakaes博士的必要性评分为2应被视为“非必要专利”。
21.判决书，表3。
22.http://www.3gpp.org/specifications/releases.
23.http://www.3gpp.org/specifications/releases/71-release-9.
24.http://www.3gpp.org/technologies/keywords-acronyms/97-lte-advanced.
25.http://www.3gpp.org/IMG/pdf/lte africa 2013 3gpp lte release 12.pdf.
26.http://www.3gpp.org/specifications/releases/68-release-12.
27.http://www.itu.int/net/pressoffice/press releases/2010/40.aspx#.WnBoyqhl-Uk.
28.https://cpip.gmu.edu/2015/10/07/busting-smartphone-patent-licensing-myths/第8页。
29.判定累积费率并不一定会使其成为真正合理的累积许可费。
30.法院因过度声明而将LTE分母减少了11％（即从1,673减少到1,481）。爱立信已声明的LTE必要专利为311项，TCL对LTE必要性没有异议的专利有70项，两者之间的差异为77％。附有LTE权利要求对照表的125项专利和112项专利与TCL对LTE必要性没有异议的70项专利之间的差异分别为44％和38％。
31.Ericsson-Motion-to-Alter-Amend-Judgment.pdf第12页。
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