文｜丁文联 金杜律师事务所高级顾问；上海市法学会竞争法研究会副会长；本刊专栏作者
历史总是从偶然处切入，而后带着其偶然的印迹发展出其必然的逻辑。1900年《巴黎公约》出于实用主义的考虑，而不是出于体系逻辑统一的考虑，将反不正当竞争作为知识产权保护的补充，与知识产权保护规定在一起,最终成为反不正当竞争法的重要渊源【1】。由此，其在很长时期内影响着各国反不正当竞争的立法模式、法律定位与司法实践。直到当代，《反不正当竞争法》独立于《知识产权法》的竞争法属性才在各国立法和司法实践中逐渐显现出来【2】。中国《反不正当竞争法》立法沿用了《巴黎公约》的立法模式，而且人民法院的审判实践采取的是由知识产权法官审理不正当竞争纠纷案件的审判分工模式，这在很长时期内固化了法官以知识产权裁判思维审理不正当竞争纠纷的思维模式。直到近年来，受到互联网领域新型不正当竞争纠纷的冲击，同时应国际国内反不正当竞争立法潮流趋势的转变，中国法院对不正当竞争行为的认定也需要实现由知识产权法范式（权利法属性下的"权利侵害"范式）到竞争法范式（行为法属性下的非"权利侵害"范式）的转变【3】。
在这个范式转变中，裁判者虽然仍会考虑被诉行为是否违反商业道德的主观评判，但更多转向客观评判，而且不是判断被诉行为是否落入原告具体权利的控制范围，而是抛开原告具体权利基础的预设，依据《反不正当竞争法》第二条所规定不正当竞争行为的定义【4】，评价被诉行为是否损害竞争秩序，衡量被诉行为对经营者、消费者利益的损害。在这个新范式中，裁判者需要厘清"损害竞争秩序"与"损害经营者、消费者利益"的关系，更需要厘清"竞争秩序"的底层架构，以确定不正当竞争行为认定的分析进路。
一、"损害竞争秩序→损害经营者、消费者利益"的因果关系
"秩序"一词，是指有条理（in order）、不混乱（clean and just）的状态。秩序本身在价值上是中立的，只要求达到有条理、不混乱的状态，可以是自由、公平和富有效率的秩序，也可以是不自由、不公平和低效率的秩序，可以是保护某一社会群体利益的秩序，也可以是损害某一社会群体利益的秩序。《反不正当竞争法》所要保护的"竞争秩序"是否具有价值预设呢？从《反不正当竞争法》立法目的看，该法第一条规定"为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法"，可见这部法律所要保护的"竞争秩序"具有价值预设，既维护能促进市场经济健康发展、促进公平竞争并保护经营者、消费者利益的竞争秩序。
这种价值预设，翻译成经济学表述，就是通过保障公平竞争充分发挥市场功能从而促进社会总福利（厂商福利和消费者福利总和）增加。这种价值预设，蕴含在现代各国反不正当竞争立法中，但凡市场经济国家，将市场作为配置资源的基本手段，都希望通过反不正当竞争法、反垄断法的施行来防止"市场失灵"，保护市场功能正常发挥。在这种语境下，不正当竞争行为中的"损害竞争秩序"与"损害经营者利益、消费者利益"不是平行的关系，而应该是由损害竞争秩序导致损害经营者利益、消费者利益。因为，不存在损害竞争秩序而不损害经营者利益、消费者利益的情形，而仅损害经营者利益、消费者利益却不损害竞争秩序的情形则由于不妨碍市场功能发挥而不具有可责性。比如，2004年德国新《反不正当竞争法》第一条所规定保护公众免受"扭曲竞争"伤害的利益，很明显应该理解为由于竞争扭曲而导致公众利益损害，而不是由于公众利益损害而导致竞争受到扭曲。
基于上述反不正当竞争法语境得出的"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"这一因果关系，也可以换一个角度得到解释。从知识产权法"权利中心"到竞争法"行为中心"的范式转变中，裁判的依据不再是原告的什么具体权益被侵害，而是被告的行为对市场产生了什么影响。人们意识到，不像一般财产性利益，市场竞争给市场主体带来的利益不是边界清晰、归属明确、静止不变的利益，是不能以特定权利来框定的利益，而只能是通过维护正当竞争而获得的可能性利益。因此，裁判者应逐渐摆脱"权益侵害"的范式，而采用"行为影响"的范式，通过评估被诉行为对市场竞争的影响来确定行为的合法与否，其逻辑只能是"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"因果关系，而不可能是"损害经营者利益、消费者利益→损害竞争秩序"因果关系。举一个典型例子，无论原告是否有证据证明其因被告虚假宣传行为受损，被告的虚假宣传行为都构成不正当竞争，这是因为虚假宣传这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，如不叫停将可能导致包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益受损。再举一个极端例子，商业诋毁看上去似乎应该是先损害原告利益再被认为是损害竞争秩序，然而，其实对于因为被诉商业诋毁行为受到的损失，原告可以通过民法上的名誉权保护来获得救济，在反不正当竞争法下评价商业诋毁行为，本质上也应当是这样一种作弊行为破坏了竞争秩序，可能损害包括原告在内所有竞争者、其他市场参与者以及消费者的利益，因此我们也可以认为，无论商业诋毁有没有成功达到诋毁者的目的，无论商业诋毁是否造成具体损失，商业诋毁行为本身就构成不正当竞争。
归纳起来，在新范式下，"损害竞争秩序→损害经营者利益、消费者利益"是不正当竞争行为的认定基础，而经营者、消费者在反不正当竞争法上的利益不是别的什么利益，只能是因为竞争秩序受保护（竞争不被扭曲）而可能获得的利益。
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