“避风港规则”如何认定？法院这样判决…

　　8月18日，杭州互联网法院对永康某公司诉杭州某电商平台网络服务合同纠纷一案在线宣判。该案首次界定了网络服务提供者对“通知”“反通知”的司法审查标准以及“避风港规则”的认定问题，厘清了《电子商务法》第42、43条中“应当”的法律属性，明确了网络服务提供者适用过错归责原则来判断其是否承担侵权责任。

　　该案指出：司法在遵循法律解释基本原则且不违反立法本意的前提下，应为网络服务提供者做出灵活的自主判断以及相应的采取或者不采取措施留出空间，充分尊重平台在法律框架内行使一定自治权；网络服务提供者可通过引入具有一定专业能力的第三方机构协助提升审查能力；网络服务提供者必要时可引导双方提供责任担保机制规制投诉人和被投诉人，避免出现利益失衡现象；更好地发挥网络服务提供者自我净化、自我管理的能动性，促进互联网相关产业的健康发展，形成多方共治共享的电子商务平台治理体系。

　　基本案情

　　本案第三人就原告永康某公司销售的一款筋膜枪向被告某电商平台投诉，称该款商品侵害了其享有的外观设计专利权。原告先后三次申诉，认为其商品拥有外观设计专利，并提供对比照片、不侵权声明、外观专利评价报告等材料。被告三次咨询浙江省知识产权研究与服务中心，该中心均认为被控侵权产品落入涉案专利保护范围，投诉成立，卖家申诉不成立。被告据此删除上述商品链接。

　　因本案第三人未在等待期内进行投诉或起诉，被告亦未恢复商品链接，原告遂诉至法院，要求被告恢复其商品链接并撤销扣分处罚。

　　庭审中，原告确认其外观设计专利权评价报告中的专利示图与被控侵权产品外观图存在不一致之处。

　　裁判结果

　　法院经审理认为，原告主张恢复商品链接的请求无合同依据；原告所提供的外观设计专利权评价报告和被投诉侵权产品无关，属于明显不能证明其行为合法性的情形，其提供外观设计专利权评价报告不属于有效反通知。电子商务法第43条规定中的“应当”并非法定义务，电商平台未恢复链接，意味着平台不再享有责任免除规则的保护，但并不意味着其因此必须承担责任，原告主张恢复商品链接的请求无法律依据。综上，法院判决驳回原告全部诉讼请求。

　　法官说法

　　判断是否应当恢复商品链接，应当依据双方网络服务合同约定或法律规定。就合同约定而言，双方并未针对投诉商品链接恢复事宜做出特别约定。就法律规定而言，应当从电子商务法第42条、第43条中涉及的“通知、反通知的审查标准”和“通知删除、反通知恢复的认定”两个方面进行综合评判。

　　（一）关于“通知”“反通知”的审查标准问题

　　首先，从形式上来看，该通知或反通知是否符合上述规定的各项形式要求；从内容上来看，不仅需要包含知识产权权利信息，而且应当具有明确的侵权构成或不构成的具体分析意见；其次，从判断的对象来看，既不能以知识产权专业人士的专业角度，也不能以知识产权法官的专业水平来进行判断，而是基于网络服务提供者具有的善良管理者义务角度进行评价，并且应赋予网络服务提供者一定的自主决策权和审查空间，可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权权利类型、产业发展等实际情况等因素，对通知和反通知的具体要求进行明确和细化。再次，从判断标准来看，应当采用“一般可能性”标准。也就是说，该初步证据应当排除明显不能证明行为合法性的证据，比如与被投诉侵权产品无关的证据。并且初步证据应当具有使得一般理性人相信存在侵权或不侵权的可能性，该初步证据才能形成有效的反通知。

　　同时，网络服务提供者在审查“通知”和“反通知”时，应秉持审慎客观态度，综合运用利益平衡和比例原则，妥善处理好投诉人、被投诉人和其他利益主体之间的关系，实现各方主体之间的利益平衡。一方面，网络服务提供者不能仅进行纯粹的形式审查，充当信使角色；另一方面，网络服务提供者也不能以高度盖然性标准进行实质性审查，充当裁判者角色。而是应在依法履行平台治理的法律责任基础上，对通知和反通知是否具备法定的形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知或明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。司法在遵循法律解释基本原则且不违反立法本意的前提下，应为网络服务提供者做出灵活的自主判断以及相应的采取或者不采取措施留出空间，充分尊重平台在法律框架内行使一定的自治权；网络服务提供者可适时引入具有一定专业能力的第三方机构协助对双方争议较大的专业问题进行初步评判参考，提升审查能力，必要时可引导双方提供责任担保机制规制投诉人和被投诉人，避免出现利益失衡现象。

　　（二）关于“避风港规则”的认定问题

　　《电子商务法》第42条规定的“通知删除”和第43条规定的“反通知恢复”规定是一个整体，构成了完整的避风港规则，也是电子商务中应遵循的知识产权处理规则。第一，虽然《电子商务法》对网络服务提供者侵权认定中承担适用哪种过错责任没有做出明确规定，但根据《民法典》1197条“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”之规定，再结合《民法典》第1195条、1196条之规定不难看出，网络服务提供者承担的侵权责任是过错责任；也就是说对于网络服务提供者而言，同样适用过错归责原则来判断其是否承担侵权责任。第二，网络服务提供者与网络用户是两个彼此独立的法律主体。因网络服务提供者并非侵权行为的具体实施者，故其系基于过错责任对网络用户的侵权行为承担帮助侵权责任。而根据《民法典》第1169条之规定，帮助侵权行为的构成要件包括帮助人实施了帮助行为、被帮助人实施了相应的侵权行为，且帮助行为与侵权行为造成的损害后果之间具有因果关系等要件。换言之，网络服务提供者构成对网络用户的帮助侵权须同时符合以下条件：一是网络服务提供者未按照相关规定及时采取必要措施，存在过错；二是网络用户的行为构成侵权，给权利人造成了损害，且该损害与网络服务提供者的上述行为之间具有因果关系。第三，前已所述，网络服务提供者承担的系帮助侵权（间接侵权）责任，不仅需要过错要件，而且是建立在网络用户的直接侵权成立之基础上。因此，即便网络服务提供者接到侵权投诉或者被投诉人反通知后，未采取必要措施，也并不意味着其仅仅因为这一不作为本身而承担责任，更不必然导致网络服务提供者因此而承担帮助侵权责任。毕竟如果相关的投诉或者反通知事实上根本不成立，网络服务提供者自然不会因其未采取必要措施而承担责任；同时，网络服务提供者是否因此承担责任，仍然要按照侵权责任的构成要件进行审查评判。第四，通常而言，法律条文中的“应当”内容系法律规定应予履行的义务范畴，但并非全部当然属于强行性规范范畴，规定的内容是否属于法定义务的设置必须结合立法背景和立法目的进行综合考量。法定义务是法律规定所必须履行的义务，具有强制性，一项权利存在是法定义务的前提和基础。结合《电子商务法》42条、43条相关内容来看，避风港规则系作为处理电子商务知识产权应遵循的规则而设置，系赋予网络用户及网络服务提供者在处理电子商务知识产权纠纷时的一种程序性选择权利，并未直接派生一种法律责任。且无论是通知中的投诉人还是反通知中的被投诉人此时并不存在一项具体的民事实体权利，网络用户（投诉人或被投诉人）对此并不享有一项独立诉请网络服务提供者必须履行义务的权利，亦自然不会因此产生一项法定义务。因此，《电子商务法》第42条、43条中的“应当”不能解释为一种强制性规定，应属于一种提示性、指引性规定。