游戏运营者冒用他人依法获得审批的游戏出版物号及游戏名称而上线自有游戏的行为，不构成对权利人计算机软件信息网络传播权的侵害，但该行为违反诚实信用原则和商业道德，损害权利人的合法权益，扰乱市场竞争秩序，具有明显的不正当性，可以依照《反不正当竞争法》第二条认定为不正当竞争行为。
案情介绍
上海星麦信息技术有限公司（以下简称星麦公司）是原告上海复娱文化传播股份有限公司（以下简称复娱公司）的全资控股子公司。星麦公司与南阳新创元软件有限公司签署合同，就包括涉案手机游戏《黑暗使者》等相关游戏的开发、运营等建立合作伙伴关系。复娱公司经星麦公司授权取得运营权并获得行政许可，出版物号为ISBN978-7-7979-5301-6。2017年8月，复娱公司发现被告广州杰茜卡信息科技有限公司（以下简称杰茜卡公司）使用该出版物号及《黑暗使者》游戏名称，在多家游戏平台将其与复娱公司游戏不相同的自有游戏非法上线运营，导致复娱公司正版游戏无法上线运营，造成复娱公司巨大损失。经审查，杰茜卡公司是通过案外人李某介绍，从第三人南阳新天洋动漫有限公司（以下简称新天洋公司）处获得了《黑暗使者》游戏的授权书、著作权登记证书、营业执照以及出版物号审批单，其中授权书、著作权登记证书、营业执照属于新天洋公司有权提供范围，但是出版物号审批单上明确记载运营单位为复娱公司，且杰茜卡公司提供的微信聊天记录显示，2017年5月16日其与案外人李某就出版物号核发单上的公司盖章之事交涉，并称没有盖章游戏无法上线。
复娱公司认为，杰茜卡公司的行为占用其正版游戏的上线通道，使公众无法获得游戏软件，侵犯了复娱公司的信息网络传播权。同时，杰茜卡公司冒用复娱公司正版游戏出版物号非法上线的行为违反商业诚信原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，违反我国《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。复娱公司向上海知识产权法院起诉请求判令杰茜卡公司停止侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉并消除影响、赔偿复娱公司经济损失50万元。杰茜卡公司认为，其经合法授权使用涉案游戏名称且未使用权利人的游戏软件，发现涉案游戏存在争议时已及时下架，并未侵犯复娱公司的信息网络传播权，未构成不正当竞争。
上海知识产权法院经审理认为，杰茜卡公司上线的游戏虽然与复娱公司主张的游戏名称相同，均为《黑暗使者》，但是游戏内容不同，计算机软件程序亦不相同，杰茜卡公司未对复娱公司主张的计算机软件实施网络提供行为，故杰茜卡公司的行为未侵犯复娱公司的计算机软件信息网络传播权。
关于杰茜卡公司的行为是否涉及不正当竞争的问题，因游戏出版物号是游戏出版进入市场的行政许可证明，游戏运营单位获得出版行政审批并取得出版物号，意味着其具有了合法正当的市场竞争利益，未经许可，他人不得使用该出版物号。否则，不仅违反相关行政管理规定，而且也侵害合法运营单位的竞争利益。因此，杰茜卡公司明知第三人授权运营的《黑暗使者》游戏经审批的合法运营单位是复娱公司，仍然通过第三人取得并使用该出版物号，在第三人未提供报批的游戏软件情况下，上线与经审批的出版物号所不相对应的游戏，其行为具有明显的不正当性，违反诚实信用原则和商业道德，损害复娱公司作为合法运营单位的竞争利益，扰乱市场竞争秩序。因此，杰茜卡公司的行为构成不正当竞争。
综上，上海知识产权法院判令杰茜卡公司赔偿损失并刊登声明以消除影响。案件判决后，双方当事人均未提起上诉。
典型意义
本案判决厘清了信息网络传播权的法律性质，明确了侵害信息网络传播权的判断标准。冒用他人出版物号上线自有游戏的行为占用了正版游戏的上线通道，使公众无法获得权利人的正版游戏，客观上阻碍了权利人行使其信息网络传播权。但因行为人被控行为所指向的对象并非作品本身，所以该行为不构成对信息网络传播权的侵害。
同时，本案系正确适用《反不正当竞争法》一般条款规制新型不正当竞争行为的典型案件。本案判决指出，判断《反不正当竞争法》第二章列举规定之外的行为是否具有正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和商业道德、是否给其他经营者或者消费者的合法权益造成损害、是否不正当利用他人竞争优势或者破坏他人竞争优势作为基本判断标准。
本案适用《反不正当竞争法》一般条款来规制此种冒用他人出版物号上线自有游戏的新型不正当竞争行为，有力打击了游戏行业中的不诚信行为，有利于维护游戏市场中合法经营者的竞争利益，对于营造公平有序的游戏市场竞争环境具有重要意义。
案例索引
案号：上海知识产权法院（2018）沪73民初59号
合议庭成员：陆凤玉 陈瑶瑶 顾月琴
京公网安备 11010502049464号